“猴姑”并非“猴头菇”

“猴姑饼干，猴头菇制成，养胃。上午吃一点，下午吃一点。”2013年9月，江中食疗科技有限公司（下称江中公司）的“猴姑”饼干上市，其广告一经播出就受到人们的关注。而随着江中“猴姑”饼干在市场上一路走俏，一些与其名称、包装、广告语相似的“猴菇饼干”“猴头菇饼干”等纷纷“入市”。对此，江中公司陆续对生产、销售带有“猴菇”“猴头菇”等文字的市场主体提起商标侵权诉讼，并在多起诉讼中胜诉，获得数百万元侵权赔偿。

而作为江中公司猴姑饼干商品的核心商标，第13055691号“猴姑”商标（下称诉争商标）亦招致多家与其存在商标侵权纠葛的企业提出无效宣告请求，国家知识产权局商标局（下称商标局）目前在中国商标网上公开的相关裁定便有17份之多。作为相关纠纷中的一例，宁波市达伦之园食品有限公司（下称达伦之园公司）与江中公司围绕诉争商标展开的纷争日前有了新的进展。

北京市高级人民法院日前公开的一份判决显示，法院认定诉争商标的标志本身未带有欺骗性，亦未直接表示核定使用商品的主要原料等特点，据此撤销一审判决及达伦之园公司的诉讼请求，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）对诉争商标予以维持的裁定最终得以维持。

“猴姑”二字招致纷争

据了解，诉争商标由江西江中制药（集团）有限责任公司（下称江中集团）于2013年8月9日提交注册申请，2016年3月28日被核准注册使用在饼干、糕点等第30类商品上。2017年11月6日，诉争商标经核准转让予江中公司。

2018年6月5日，达伦之园公司针对诉争商标向原商评委提出无效宣告请求。

据悉，这并不是两家公司第一次因“猴姑”商标产生纠葛。2017年，江中公司曾以商标侵权为由，将印有“猴菇”字样商品的生产商达伦之园公司诉至法院。2018年10月，法院一审判决达伦之园公司侵犯了江中公司对诉争商标享有的专用权，判令达伦之园公司停止侵权行为并赔偿江中公司经济损失8万元。

在对诉争商标提出的商标无效宣告请求中，达伦之园公司主张“猴菇”是“猴头菇”的简称，“猴姑”与“猴菇”相近，且已成为猴头菇制品的通用名称；诉争商标直接表示了核定使用商品的主要原料、功能、用途等特点，缺乏显著性；江中公司在未含有所述食用菌种原材料商品的包装上标注“猴姑”字样，带有欺骗性，且有害于社会主义道德风尚，易造成不良影响。

江中公司辩称，“猴姑”并非“猴头菇”的简称，与“猴头菇”并无直接关联，诉争商标具有独创性和显著性，而且经过其长期宣传与使用，“猴姑”饼干商品已具有一定知名度，达伦之园公司对诉争商标提出无效宣告请求具有恶意。

原商评委经审理认为，“猴姑”与“猴菇”“猴头菇”含义不同，达伦之园公司提交的证据无法证明上述二者之间已形成对应的关系，诉争商标并未直接表示其核定使用商品的原料、功能、用途等特点，“猴姑”商标具有显著性，不易使公众产生误认，亦不会对我国公序良俗或社会公共利益产生负面的影响。综上，原商评委裁定对诉争商标予以维持。

达伦之园公司不服原商评委所作裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼称，“猴姑”与“猴菇”读音相同、字形相似，江中公司在实际使用中特意强调二者的关联，相关公众已将“猴姑”等同于“猴菇”，使相关公众误认为所有标示“猴姑”商标的商品均含有猴头菇成分，而原商评委认定诉争商标不具有欺骗性的前提是商品以猴头菇为原料，实际是认可了诉争商标使用在不含猴菇原料的商品上具有欺骗和误导性；诉争商标是对商品成分和原料的描述，缺乏显著性；江中公司利用诉争商标“猴姑”打擦边球，行虚假宣传之实，还意图实现行业垄断，其不正当竞争行为应予禁止。

北京知识产权法院经审理认为，猴头菇为日常生活中较为常见的一种食材，“猴姑”虽然与“猴头菇”在字数上相差一个字，但其他两个字的读音相同，考虑到相关公众在日常生活中时常在指代事物中省略部分文字的相关习惯，尤其是考虑到江中公司在自身宣传中亦强调“猴姑饼干，猴头菇制成”，并在商品包装中将猴头菇实物图片和诉争商标一并突出使用，说明江中公司亦认可“猴姑”与“猴头菇”对应关系的情形，故相关公众会将“猴姑”识别为“猴头菇”的含义，诉争商标直接表示了核定使用商品的主要原料，易使相关公众对商品的质量等特点产生误认。综上，法院于2019年9月判决撤销原商评委所作裁定，并判令国家知识产权局（根据中央机构改革部署，原商评委的相关职责由国家知识产权局行使）重新作出裁定。

孰是孰非得以厘清

国家知识产权局不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，主张相关公众在指代事物时省略部分文字的现象虽然存在，但尚不构成原审判决所指的习惯，更不能借此推定相关公众会在称呼“猴头菇”时省略中间的“头”字，且无证据证明“猴头菇”被简称为“猴菇”；诉争商标中的“姑”与“菇”虽然发音相同，但含义完全不同，从字面上看，诉争商标与“猴头菇”并无任何联系；虽然江中公司在广告中真实表示了诉争商标核定使用商品的原料，但不能因此推定江中公司将诉争商标等同于“猴头菇”。同时，诉争商标具有固有显著性，既不构成对原料的直接描述，亦不致产生误认；随着大量宣传使用其显著性得到进一步增强，这种长期正当使用所积累的商誉理应得到保护；使用诉争商标的饼干中确实含有猴头菇成分，其在包装中真实表示原料不会导致误认。此外，一审判决忽略了达伦之园公司主观上的“搭便车”意图，其曾进行仿冒性使用并被提起商标侵权诉讼，而且其在饼干等第30类商品上申请注册了“澳丽澳”等20余件与他人知名品牌相近似的商标，其在生产的“哈利达滋猴菇酥性礼盒饼干”中猴菇二字的字样与诉争商标的写法高度相似。

江中公司向北京市高级人民法院提起上诉称，“猴姑”的寓意是“猴子姑娘”，由江中公司独创，不是“猴头菇”的简称，属于臆造词，并非中文固有词汇，也不属于约定俗成的日常词汇，不具有公认且稳定的中文含义；诉争商标虽然有暗示商品原料之嫌，但并非直接描述了商品的主要原料，而正是由于江中公司的使用和宣传，才使得诉争商标为相关公众所熟知，并与江中公司产生密切的特定指向性以及稳定的对应关系，诉争商标具有识别商品来源的功能；即使相关公众将“猴姑”识别为“猴头菇”的含义，但江中公司相关商品的原料中确实含有猴头菇菌，并未欺骗消费者，不具有欺骗性。同时，达伦之园公司提起该案无效宣告请求及行政诉讼均具有恶意性，其曾因侵犯江中公司“猴姑”“江中猴姑”等商标的专用权先后被多地法院判令停止侵权行为并赔偿经济损失，其是为了傍“猴姑”品牌而恶意提起无效宣告请求。

北京市高级人民法院经审理认为，该案争议焦点为诉争商标是否带有欺骗性及直接表示核定使用商品的主要原料等特点，而这两大争议焦点的判断均需要以诉争商标的标志“猴姑”与“猴头菇”是否形成对应关系为事实基础。根据现有证据，难以认定社会公众或者相关公众会认为“猴头菇”与“猴姑”之间具有对应关系，且“猴姑”的“姑”字与“猴头菇”的“菇”字在字形、含义上并不相同，故达伦之园公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请注册及获准注册时“猴姑”与“猴头菇”形成对应关系。同时，鉴于“猴姑”与“猴头菇”并未形成对应关系，诉争商标不会导致公众产生误认；诉争商标“猴姑”亦非仅直接表示核定使用商品主要原料等特点；诉争商标具有显著性，且根据江中公司提交的证据可以证明通过其在饼干等核定商品上的持续、广泛的宣传和使用，诉争商标的显著性得以进一步增强。综上，法院判决撤销一审判决，驳回达伦之园公司的诉讼请求。

“商标的功能之一是区分商品或服务，可注册商标的标志数量和种类看似无穷，但企业往往更倾向于选取符合自身品牌策略并融合自身商业情感的标志。当企业择定标志并使之成为注册商标后，普遍会在商业使用过程中将该标志努力朝着其希望的方向宣传解读。”商标局审查员马君丽表示，正如“香姑”不同于“香菇”及“金姑”不同于“金针菇”一样，“姑”与“菇”的含义具有很大差别。目前在干食用菌、蘑菇罐头、冬菇、木耳商品上获准注册的含“姑”字商标并不鲜见，一些经营者正是利用“姑”与“菇”同音，又把“姑娘”美好词义赋予商标上，这本身是一种品牌命名的创意。实践中，我们应该给市场主体的这种创意留下一定的空间，允许市场主体在激烈的商业竞争中充分发挥创意品牌的价值。但从企业的成本角度而言，这一类“创意”商标易引起相关纷争，对此应如何看待和取舍，市场主体需要关注和思考。