论著作权法中思想与表达二分法原则下的作品保护边界

序 言

时值《著作权法》实施的第三十年，相较于国内其他部门法的修改，著作权法的修订可谓是十年磨一剑。自2001年，2010两次修正后，著作权法的第三次修正从2011年开始至今已有10年之久，今年4月26日，著作权法修正案草案提交第十三届全国人大常委会第十七层会议审议，并于4月30日在中国人大网进行公布。8月17日，草案第二次审议稿紧接着在中国人大网公布。与一审稿相比，二审稿将一审稿用以具化现行著作权法的修正条款进行进一步地细化并予以明确。尤其是其中第三条对于著作权法中作品的定义，二审稿对一审稿进行了进一步的修正，即以“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”替代“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。与此前两次著作权法的修订，第三次修订著作权法已不再是为加入WTO和执行WTO诉讼裁决所进行的“被动修法”，而是为了应对当今数字经济时代的需求与挑战所进行的“主动出击”[1]。就当下而言，如何在两大法系背景中对于作品保护制度的取舍，进而对作品从定义到侵权认定予以明确将是本次著作权法修订关注的重要问题之一。在此之前，著作权法中并没有对思想与表达二分法原则进行规定，也没有明确的法律规则来对作品的保护边界提供客观标准，仅从司法实践的判例中来看，对作品保护的认定标准并不明晰，甚至有些模糊，而这也是造成实践中著作权侵权难以认定的重要原因之一。本文从著作权法需要保护什么的问题入手，通过阐释两大法系对于作品保护制度标准的不同来论证作品的定义，并以思想与表达二分法原则为基础探讨制定客观化著作权作品保护标准的可能性与可操作性，以此来明确本次著作权法的修正对于作品保护边界的影响。

一、著作权法所保护的作品是什么？

我们究竟在保护什么？什么样的作品是值得法律去保护的？当下世界科技的迅猛发展，多种媒体传播渠道的涌现，导致作品的创作门槛相比于以前来说下降了很多，也就是说随着社会和科技的发展，越来越多的人们将会以更加轻松的姿态加入到作品的创作中去。与此同时，作品的类型随着科技的发展也呈现多姿态的变化[2]。世界上各国保护作品的法律大致可分为两种：版权法（copyright law）和作者权法（author’s right），版权法主要是被英美法系的国家所采纳，而作者权法主要起源于大陆法系的国家[3]。最早，随着印刷造纸术的发展，纸质作品的复制开始变得容易起来，随着带来的则是作品的版权纠纷，大量低廉的盗版复制品让人们逐渐开始认识到保护作品的重要性。根据通说，作者就其作品享有未经其许可不被他人复制、印刷、翻印和销售的权利，也即是享有“版权”[4]，再后来，由于受到法国大革命和法国民法典的影响，强调作者精神权利的作品保护制度也应运而生，该制度中强调作者对作品享有的人身权利，如作品的发表权、署名权及保护作品完整权等。所有这一切的权利都以“作者”为中心而创设，强调了作品创作者对于其创作的作品的精神权利与相应的经济权利的掌控。而这也正是著作权法对于鼓励创作、促进文学、艺术等领域发展的立法目的。

对于作品，不管是大陆法系还是英美法系都要求其具有“独创性”，但对于独创性的标准，两大法系则有了不同的规定。对于英美法系的版权法体系，其对于作品的独创性标准主要是基于技能、判断、经验等标准进行判断，美国甚至在“费斯特”案以前一直长期奉行“额头流汗理论”，这类版权法体系的“独创性”标准是只要作者在完成作品的过程付出了辛勤的劳动，到达“额头流汗”的程度，则该作品将会获得保护。由此可见，英美法系的版权法体系对于作品的“独创性”标准要求是比较低的，这类标准的本质就是不要求或只是较低地要求作品需要具备创造性。而对于大陆法系的作者权法体系，则是以创作作品的作者为核心，进而规定了作者享有的精神权利，同时对作者在作品反映出的情感、精神给予保护。而我国作为大陆法系的国家，自1990年出台著作权法以来即采用的是作者权制度对作品进行保护，这是因为英美法系的版权法制度的构建依赖于法官判例的能动性，通过司法判例来诠释版权法制度对作品的保护。而我国是成文法国家，作者权制度的构建将更适合我国从以作者为本的角度出发，对作品提供具有逻辑性与体系性的法律框架进行保护。

大陆法系的作者权制度对于作品的“独创性”要求则因为以“创造者”为中心而提高了很多，其核心在于首先作品是由自然人创作的，而人在创作的时候不仅仅是完成了作品，同时也将其情感、人格以及所要表达的思想感情都注入在了作品当中。瑞士语言学家弗迪南·德·索绪尔认为，任何符号包括语言文字都是由“能指”和“所指”两部分构成[5]，所谓“能指”就是物体给人类带来的感官化的感受，通过视觉、嗅觉、触觉、味觉等感官感受直接感受物体，而“所指”即是这些感官感受在人们接受到后引发的抽象概念。例如战争博物馆里一把生锈的枪，它的外在形象即一把锈迹斑斑的铁枪，这是它的“能指”，而由这个“能指”带给人们可能会是对战争英雄的缅怀亦或是对现代和平的珍惜，这就是它的“所指”。当然同一个能指在不同语境和环境下，可能会对应不同的所指，甚至不同的人解读能指会得到不同的所指[6]。这也就是所谓的“一千个人就会有一千个哈姆雷特”的意义所在。 

二、思想与表达二分法是否可作为界定作品保护的客观标准？

思想与表达二分法原则最早是源于外国判例并成文于1976年美国版权法的第102条（b）款：“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，无论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”这一规定明确了著作权法中的思想与表达二分法原则，也就是著作权法只保护具有“独创性”的智力成果的表达，而对于这种表达背后的抽象思想则不予保护。如郑思成先生所提出的，作品的表达形式分为“内在形式”与“外在形式”，也就是说如果仅仅将思想与表达二分法简单地理解为只有作品本身的表达受保护，而其内容不受保护是错误的理解，也是对于思想与表达二分法原则的误读[7]。因为如果真的要这么理解，那么整个著作权法体系将变得十分呆板与机械，著作权法也将沦为机械地审查对比作品的文字相同率和排版顺序、图片近似度等外在因素，而这与著作权法本身为保护作者对作品专有财产利益、鼓励作者创作的立法目的是相违背的。与此同时，如果我们采用上述对于思想与表达二分法原则的简单理解，那么对于作品的修改权和保护作品完整权等著作权人身权利的侵犯将无法获得保护。因为这些修改、篡改后的作品必然在形式上与原作品有所不同，采用机械理解思想与表达二分法原则将会只审查两个作品的外在表达形式，而忽略其内核的高度相同，进而就会得出修改和篡改后的作品与原作品不构成著作权侵权。这样荒谬的结论恰恰是说明了机械理解思想与表达二分法原则的不妥之处。

那么如何正确理解思想与表达二分法原则呢？对于这个问题，尽管司法实践中屡屡出现法官依据该原则进行裁判，但学界依然存在巨大争议，甚至争议到了该原则存废的地步。也正是出于该原则的巨大争议，所以现行及本次著作权法修正案审议稿中并没有出现对于思想与表达二分法原则的规定。而我国作为WTO成员国在未对TRIPS协议第9条第2款关于思想与表达二分法原则规定提出明确保留的情况下，则应当是接受该条原则的适用。那么，正确认识思想与表达二分法原则是能够准确适用该原则的前提，在司法实践中，该原则还是较为受到法官的青睐，例如在上海玄霆娱乐信息科技有限公司等诉张牧野、无锡天下九九文化发展有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，一审法院认定：“根据思想与表达二分法原则，著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景和唯一或有限表达则被排除在著作权法的保护范围之外。”[8]由此，也可以看出思想与表达二分法原则并不是简单将保护限定在作品的外在形式，而是将内容与形式结合起来，通过对应映射的方式，将作品的外在形式和内容与作者的情感联系结合起来，构成一个整体意义上的作品，而这样的表达也因其“独创性”而成为作者的独有表达而获得著作权法的保护。

故当我们适用思想与表达二分法来区分表达与思想时，由于作品类型的多样化，且作品的类型还在不断创新的情况下，一个涉及价值判断的法律原理并不能成为认定作品哪些内容应当获得保护的客观标准[9]，换句话说，我们也无法为一个不断不发展并具无限可能的人类智力成果之树去划定一个天花板。正如王晨光教授所说“社会的变革必然带来制度的变革，而制度的变革需要法律变革和法律体制创新的支撑，更需要法学观念的变革与创新”[10]。法学尚且如此，法律则更不能固步自封，对于如何正确适用思想与表达二分法原则，拙见以为，应当将其与作品的构成要件、实质性相似、侵权三段论以及法官对于该作品独创性表达与其作者情感构建起唯一对应联系的自由心证相结合，以此来获得作品的保护边界，并通过思想与表达二分法来解释这一结论的合理性。

三、如何解读著作权法修正案二审稿对于作品的定义？

在本次著作权法修正案的二审稿中第三条规定，“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学从等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”首先，与一审稿相比，该条最突出的改变是将“某种有形形式复制”改为了“一定形式表现”，这一变化被学界和实务届解读为消除了“某种有形形式”的语义模糊与可能造成的歧义与阻碍。同时，该条也是对思想与表达二分法原则的一种间接体现，因为作品被要求必须以一定形式体现出来，也就意味着无法被表现出来的作品，如抽象的思想将不符合作品的构成要件，并且能够以一定形式表达出来的还要求是具有独创性的“智力成果”，这就对作品的创造性提出了较高的要求，以前文所述大陆法系的作者权制度体系来看，这是我国作为大陆法系国家对作品更加强调保护作者精神和人身权利的立法目的。从这个意义上说，第三条是以思想与表达二分法原则为基础，为作品的定义划定了一个万变不离其宗的本源概念，相较于现行著作权法的罗列式穷尽列举作品类型的方式，该定义将更加符合法律适应社会需求的发展趋势，对于作品类型的不断创新，给作品定义划定一个主干，那么对于未来出现的新型作品类型，只要其符合著作权法规定的作品构成要求，都可以被作为作品予以保护。

同时，在二审稿第三条强化作品形式要求的背景下，如何适用思想与表达二分法原则将具有更加现实的意义，作品在满足了形式构成要件后，还要满足具有独创性的智力成果的要件。从二审稿第三条的文义来看，其句子主干部分是“本法所称作品是智力成果”，其他部分都是在修饰“智力成果”并对其加以限定。因此，智力成果之要件对于作品来说可以说是具有举足轻重的地位。那么怎样的作品才算是智力成果，则需要对具体作品进行综合分析，但相较于现行著作权法，二审稿第三条着重强调了“智力成果”需要具备独创性，也就是说如果作品一旦落入科学、艺术等领域内的通用表达或该种表达并不具有独创性，那么其很难满足作品的构成要件。虽然目前二审稿的第三条仍然不能足够周延来消除各方的质疑，但就其现有条款来看，其已经对现行著作权法做出了巨大改进，也可以说是做出了实质改变。这里当然包括其明确将其他视听作品纳入到作品的概念之内,就司法实践的角度来说，二审稿修正案的第三条为法官做出判决时的说理部分减轻了很大的负担，否则法官每次遇到短视频等其他视听作品的著作权侵权纠纷案例时都需要花费大量的篇幅去将该类作品解释为类似摄制电影的方法创作的作品。因此，无论是从对思想与表达二分法原则适用的法理来源的说明还是对于新兴视听作品类型的解释，二审稿第三条都具有极大的实践意义。

结 论

纵观人类创作智力成果的历史进程，踊跃于作品之中的独创性思想如同奔涌的浪潮一般将人类推往更高的文明。这些创造性的思想应当是属于全人类的财富，而正是因为对于这些创造性思想的珍惜，著作权法才会以法律保护的方式将思想与表达加以区分，在维护公共利益与保护私有利益之间划定界限，以思想与表达二分法原则将属于作者个人的独创性表达与属于全人类的独创性思想加以区别。在鼓励作者创作的同时又不至于将后人使用、借鉴该独创性思想的途径完全阻断。就本次著作权法二审稿而言，我们虽然没有看到明确的条款将思想与表达二分法原则规定下来，但我们通过对二审稿第三条的深入分析，已经隐约能够看到思想与表达二分法呼之欲出的痕迹，或许，在不久的将来，该原则将不再是作为公开的秘密而适用于确定作品的保护边界，而是作为法律条款明文规定的一项著作权法基本原则而被加以适用。

参考文献

1、阎晓宏，我国著作权法第三次修订需关注的几个问题[J]. 现代出版, 2020(04):5

2、丛立先， 以开放性和科学性促成《著作权法》第三次修订[N]. 中国新闻出版广电报,2020-08-13(005):1，

3、李明德.两大法系背景下的作品保护制度[J].知识产权,2020(07):3.

4、郑思成，《知识产权法》 第二版，法律出版社2014版，第266页

5.、[瑞士]索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆，198 0年，第101-102页。

6、熊文聪.当代艺术与著作权法的对话与融合[J].美术研究,2020(03):127

7、郑成思.版权法[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

8.、(2016)沪0115民初23186号判决书

9、熊文聪.被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察[J].现代法学,2011,(11).

10、王晨光 时代发展、学科交叉和法学领域拓展—以卫生法学为例 [J].应用法学评论 2020(08)