“广播电视回放”的版权问题研究——兼评《著作权法修正案（草案二次审议稿）》第47条第1款第3项

随着“三网融合”不断推进，“广播电视回放”产生发展并日趋成熟。“广播电视回放”解决了传统广播电视“线性播出”、“转瞬即逝”的问题，受众不用再担心错过广播电视节目的播出时间，他们可以自由地回放数日内曾经播出过的广播电视节目。“广播电视回放”给广大受众带来了更好的用户体验。

“广播电视回放”是传媒技术的进步，但它同时也带来了版权方面的新问题——提供“广播电视回放”的行为该如何定性？它是对作品的信息网络传播行为还是广播行为？提供“广播电视回放”，需要得到哪些版权主体的许可？需不需要得到节目内容版权方就“信息网络传播权”或“广播权”做出许可？这些问题目前在理论界尚无定论，在实务界亦未达成共识，司法判例中的认定更是大相径庭。能否回答好“广播电视回放”提出的这些新问题，能否准确地给它做出定性，将决定“广播电视回放”能否合法化地存在。本文尝试超越纯粹的法理之争，转而从我国广电行业的实践出发，为“广播电视回放”带来的版权新问题探寻更加合理的答案。

一、什么是“广播电视回放”  

“广播电视回放”对于广大受众来说并不陌生，“广播电视回放”就是大家经常使用的“电视回看”“广播回听”功能。“广播电视回放”功能的实现主要依赖于以下要素和环节：1.提供“广播电视回放”的主体。提供“广播电视回放”的主体通常不是广播电台电视台本身，而是广播电台电视台旗下的新媒体机构，或者是数字化有线电视运营商，亦或是IPTV内容运营商。2.提供“广播电视回放”的渠道。目前能够合法回放广播电视节目的渠道主要有互联网网页（如央广网、央视网）、手机APP（如“央视频”“云听”）、DVB数字电视机顶盒（如歌华有线机顶盒）、IPTV等。3.提供“广播电视回放”的主要环节。上述“主体”通过设定好的程序，把广播电台电视台播出的节目信号固定下来并临时存储在服务器上，然后分别通过上述“渠道”向用户提供短期（通常是五天或七天）的回放服务，使用户可以在错过广播电视直播的情况下，回放短期内曾经播出过的广播电视节目。

“广播电视回放”的基本原理并不复杂，相当长的时间里几乎没有发生过版权纠纷，因此“广播电视回放”的版权问题长期以来并没有引起业界的广泛关注。近年来，由于“广播电视回放”与某些热播电视剧的“信息网络传播”之间发生了一些利益纠葛，司法判决对“广播电视回放”的定性做出了不同的认定，这一问题才逐渐引发业界的关注和讨论。“广播电视回放”与某些热播电视剧的“信息网络传播”之间的利益纠葛主要是这样发生的：A公司是某电视剧的版权方，A公司授权B网站独家通过信息网络传播该电视剧，同时A公司授权C电视台播放该电视剧（通常是广播权普通许可）。D公司是IPTV内容运营方，D公司经C电视台授权，通过IPTV提供C电视台节目信号的回看服务。这样IPTV的用户就可以“在其个人选定的时间和地点”获得C电视台短期内（通常是最近五天或七天）播出的该电视剧。在这种情况下，B网站就会认为D公司提供回看的行为侵犯了其“通过信息网络独家传播该电视剧”的权利，遂将D公司起诉至法院。有的法院判决认为D公司提供“广播电视回放”的行为应定性为对电视剧作品的信息网络传播，D公司构成对A公司和B网站信息网络传播权的侵犯，例如北京知识产权法院（2019）京73民终3696号判决；有的法院判决认为D公司“提供广播电视回放”的行为不应定性为对电视剧作品的信息网络传播，D公司不构成对A公司和B网站信息网络传播权的侵犯，例如杭州互联网法院（2018）浙0192民初4603号判决。“提供广播电视回放”的行为究竟该不该定性为对作品的信息网络传播？如果它不能定性为对作品的信息网络传播，那么应该把它定性成什么行为？

 

二、“提供广播电视回放”能否定性为对作品的“信息网络传播”

（一）“提供广播电视回放”与“信息网络传播”是更相近还是更不同
我们先不分析法律概念，不做法理上的价值判断，而是先回到一个事实问题——“提供广播电视回放”与“信息网络传播”究竟是更相近还是更不同。首先可以明确的是，二者的确有相似之处，因为二者在不同程度上都实现了“交互式传播”。与传统的广播电视不同，有了“广播电视回放”和“信息网络传播”，用户和受众都不用等在收音机电视机前收听收看节目，传播不再完全是单向的，而是在不同程度上变成了“交互的”，用户在不同程度上可以选择收听收看的时间和内容。但是，仅仅因为二者都实现了“交互式传播”，并不能够得出“提供广播电视回放”就是“信息网络传播”的结论，二者还有以下几个方面的重要差异：
1.从功能上来看，受众通过“广播电视回放”功能只能回听回看已经播出过的广播电视节目，而用户通过“信息网络传播”方式可以点播网络空间中存储的各种作品。“广播电视回放”功能是传统广播电视的延伸和升级，是为了给广播电视受众提供更好的用户体验，从根本上看，它并没有实质性地改变广播组织传播的单向性以及受众的被动性。而“信息网络传播”则是全新的传媒形态，它没有播出时长、频道资源等等因素的限制，彻底实现了全面的交互式传播，与广播电视有根本差异。
2.从技术上来看，“提供广播电视回放”是通过技术手段自动地、无差别地把正在播出的广播电视节目录制下来，实现对节目信号的“固定”，并短期临时存储到服务器上以供用户点击回看。“广播电视回放”系统每天都会自动用当天的新内容覆盖先前等量的旧内容，从而确保用户只能回看短期（固定若干天）内曾经播出过的广播电视节目。而“信息网络传播”则是由网络内容提供方有目的、自主地选定要传播的内容，然后上传至服务器（绝大多数情况下是长期或永久存储）使公众可以在个人选定的时间和地点获得其传播的内容。
3.从传播的客体来看，“广播电视回放”的客体是“固定化”了的广播电视信号，“提供广播电视回放”的行为并不直接涉及“信号”中承载的各类作品、表演及录音录像制品等具体内容，广播电台电视台实际播出了什么，“回放”提供者就只能提供回放什么，“回放”提供者不能决定或改变回放“信号”中所承载的具体内容。而“信息网络传播”的客体直接就是各类作品、表演以及录音录像制品等，网络内容提供方完全可以自主决定或改变传播的内容。
4.从传播的主体来看，“提供广播电视回放”的主体数量相对较少，且呈现专门化的特点。如前所述，“提供广播电视回放”的主体主要是“歌华”“华数”等广电传输机构,“央视网”“央广网”“央视频App”等广播电台电视台所属新媒体,以及IPTV内容运营方等。相比之下，实施“信息网络传播”行为的主体就非常广泛，所有的信息网络内容服务提供方（ICP）都可能实施信息网络传播行为。
综上，“提供广播电视回放”与“信息网络传播”之间的差异远远大于二者之间的共性，“提供广播电视回放”显然与“信息网络传播”有着本质的不同，“提供广播电视回放”不应被定性为对作品的“信息网络传播”。把“提供广播电视回放”人为地定性成“信息网络传播”，不仅不符合以上所论述的实际情况，而且还会违背“法不强人所难”的基本法理。 （二）定性成“信息网络传播”会违背“法不强人所难”的基本法理
如果把“提供广播电视回放”定性为对作品的“信息网络传播”，那么实施“提供广播电视回放”行为，就必须事先获得广播电视节目中涉及的视听作品、音乐作品、美术作品、摄影作品等全部作品的著作权人及邻接权人的相应许可。然而，这对于“广播电视回放”提供方来说，显然是不可能的，因为回放提供方无法事先知道广播电台电视台究竟会播什么内容，更无法做到事前逐一获得所有著作权人及邻接权人就“信息网络传播”做出的许可。如此定性，必然违背“法不强人所难”的基本法理，导致“广播电视回放”在我国现有版权法律制度框架内无法实现合法化。
有观点认为，可以让广播电台电视台在节目制作播出时就从相关版权方那里把“用于回放”的相关“信息网络传播权”拿到，然后由广播电台电视台统一转授权给“广播电视回放”提供方，这样上文所述的授权问题就能迎刃而解。这种观点忽略了一个重要问题，从我国广播电视行业的实践来看，在绝大多数情况下，广播电台电视台在制作节目时，对于很多类型素材内容的使用，都不是通过事先联系相关版权人获得授权，而是依据著作权法中的“法定许可”制度，先使用作品，后向著作权集体管理组织“一揽子付酬”。而与广电相关的“法定许可”制度仅能适用于“广播权”问题，而不能适用于“信息网络传播权”问题。在这种情况下，广播电台电视台一方面不可能直接从素材内容版权人那里拿到“用于回放”的相关“信息网络传播权”授权，另一方面也不可能基于“法定许可”获得相关授权。因此，不存在“由广播电台电视台先获得提供回看的相关授权，然后再由其统一转授给回放提供方”的可能。
综上，如果把“提供广播电视回放”定性为“信息网络传播”，那么一系列关于“信息网络传播”授权的问题都无法在现有的法律框架下解决，“提供广播电视回放”行为的主体客观上也就无法实现其行为的合法化。“法不强人所难”，为了不让“广播电视回放”的提供方在实践中“无路可走”，不应把“提供广播电视回放”定性为对作品的“信息网络传播”。 

三、“提供广播电视回放”能否定性为对作品的“广播”

前文重点论述了不应该把“提供广播电视回放”行为定性为对作品的“信息网络传播”，那么能否把它定性为对作品的“广播”？本文认为，虽然“提供广播电视回放”是广播电视的延伸与升级，与“广播”有非常紧密的联系，但它却不是“广播”。理由有三：
1.“提供广播电视回放”行为不符合《著作权法》对“广播”做出的定义。我国现行《著作权法》规定“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”显然，“提供广播电视回放”既不是定义第一层中的“无线广播”，也不是定义第二层里的“以有线或无线方式对广播的转播”，更不是定义第三层中的“通过扩音器等工具对广播的转播”。而且，法律对不同层次广播行为做出的界定，体现出了共同的核心特征——“同步性”与“非交互性”，而这恰恰正是“提供广播电视回放”行为所不具备的。因此，“提供广播电视回放”行为显然不应落入“广播权”的调整范围，它不应定性为“广播行为”。
2.“提供广播电视回放”行为的客体与“广播行为”的客体不同。“提供广播电视回放”行为的客体是广播电视信号，而广播行为的客体是作品。“提供广播电视回放”行为控制不了广播电台电视台具体传播什么作品，而只能把广播电视信号固定，然后对固定后的广播电视信号实施某种特定的、短期的传播。
3.定性成“广播”同样会违背“法不强人所难”的基本法理。如果“提供广播电视回放”行为落入“广播权”的控制范围，那么谁提供“广播电视回放”行为，谁就要获得广播电视信号中承载的所有作品的著作权人的“广播权”许可。“提供广播电视回放”行为的主体既不能事先知道也无法控制广播电视节目信号流中会出现哪些作品，让“提供广播电视回放”行为的主体去获得这些作品版权方的许可，这显然是其无法做到的，法律不应强人所难。
由此可见，亦不应把“提供广播电视回放”行为定性为对作品的“广播”，“提供广播电视回放”行为不应落入著作权人“广播权”的控制范畴。

 

四、应该如何定性“提供广播电视回放”行为

既不应把“提供广播电视回放”行为定性为对作品的“信息网络传播”，也不应定性为对作品的“广播”，那么究竟应该如何定性“提供广播电视回放”行为？本文认为，把“提供广播电视回放”行为定性为“通过信息网络传播广播电视信号”的行为更符合实际，“广播电视回放”面临的版权问题也都可以迎刃而解。首先，在我国现行《著作权法》中，“广播电视信号”是“广播组织权”的客体（不是著作权客体，而是邻接权客体），广播组织对其传输的广播电视信号享有特定的专有权利。既然是对“广播电视信号”的利用，那么理应由广播组织来决定是否授权他人“提供广播电视回放”。其次，这样可以使“提供广播电视回放”行为与“广播电视信号”中承载的具体作品撇清关系，避免了“在回放提供者既不能事前知道也无法实际控制广播电视信号流中具体作品的情况下，还要强迫其事先获得具体作品版权方相应许可”的尴尬。
如果把“提供广播电视回放”行为定性为“通过信息网络传播广播电视信号”的行为，本文第一部分所举的案例中，各方权利义务就可以很清晰地加以界定：电视回看功能的提供者D公司只需获得C电视台的许可，即可提供C电视台节目信号在短期内的回放，无需获得节目信号中承载的具体作品（某电视剧）版权方A公司或专有使用权人B网站的许可。
值得注意的是，把“提供广播电视回放”行为定性为“通过信息网络传播广播电视信号”的行为，有一个很重要的前提，那就是必须严加规范“提供广播电视回放”的行为。如不做好配套的制度规范，那么就有可能导致“提供广播电视回放”行为的主体滥用权利，侵害相关作品著作权人的合法权益，从而违背著作权法的立法初衷。例如，本文第一部分所举的案例中，如果电视回看功能的提供者D公司提供的不是短期内（通常是五天或七天内）对C电视台节目信号的回看，而是一个月（甚至更长）的回放，那么用户在大部分情况下就可以在其个人选定的时间和地点获得整部某电视剧（或大部分某电视剧），造成D公司事实上对某电视剧的信息网络传播，这样就会严重损害某电视剧版权方A公司以及专有使用权人B网站的合法权益。因此，有必要尽快通过相关行政法规或部门规章等规范性文件，对“广播电视回放”功能的回放期限、技术标准等做出规范，从而在确保版权利益相对平衡的前提下，推动“广播电视回放”健康发展。

五、《著作权法修正案（草案二次审议稿）》第47条第1款第3项存在的意义

2020年4月，第十三届全国人大常委会第十七次会议对《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》进行了审议。该草案第45条规定，“广播电台、电视台对其播放的载有节目的信号享有下列权利：……(三)许可他人通过信息网络向公众传播。”2020年8月，第十三届全国人大常委会第二十一次会议对《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》进行了审议。该草案第47条规定，“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：……(三)将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。” 前后两稿草案都为“广播组织权”增加了“信息网络传播”的权能，有观点认为不应在广播组织权中增加此项权能，建议删去此项规定，其主要理由是：第一，广播组织权的客体是“信号”而不是“作品”，“信号”只能同步式地“转播”，而不能交互式地“信息网络传播”；第二，广播电台电视台可以基于著作权、录音录像制作者权来保护其广播电视节目的信息网络传播权，没有必要在广播组织权中增加信息网络传播的权能。本文认为，建议删去此项规定的理由并不成立，通过前文的论证可知，“广播电视回放”就是对“信号”的交互式“信息网络传播”，“信号”同样存在“信息网络传播”的问题。另外，广播电台电视台基于著作权、录音录像制作者权来保护其广播电视节目的信息网络传播权，是对作品、录音录像制品的保护，与基于广播组织权对“信号”进行保护有本质区别，不论广播电台电视台对节目信号中的节目是否享有著作权或录音录像制作者权，其都可以基于广播组织权来保护其节目信号。《著作权法修正案（草案二次审议稿）》第47条第1款第3项为广播电台电视台控制“通过信息网络传播广播电视信号”的行为提供了法律依据，该条的存在具有重要意义。如果该修正案最终能通过，那么把“提供广播电视回放”行为定性为“通过信息网络传播广播电视信号”行为就有了更加有力的立法依据。 综上所述，在“广播电视回放”的版权问题上，我们应秉承三点原则：第一，“广播电视回放”需要存在，不能因为版权问题而“削足适履”地取缔它。第二，“广播电视回放”需要合法地存在，应该在版权制度体系中给它找到最恰当的定性，并避免这种定性与其它版权制度的冲突。第三，“广播电视回放”是传统广播电视的延伸，不应该对信息网络传播构成实质性的替代，要通过有效的配套规范划清不同传播渠道的界限，从而实现各方的利益平衡。本文正是本着这三点原则，为“广播电视回放”的版权问题找到了更为可行的解决方案。