判断商标是否“带有欺骗性”的考量因素有哪些？

陕西网红小吃“毛笔酥”又称“妙笔生花”，一度卖到38元一支，吸引众多游客“打卡”。但2018年该小吃品牌运营方陕西古今长安品牌管理有限公司（下称古今长安公司）提交的“毛笔酥”商标注册申请被驳回，后经行政诉讼程序最终被认定可以作为商标予以注册。该商标被驳回的原因，系被认定属于“带有欺骗性”不得作为商标使用的标志。

据了解，2018年4月，古今长安公司向原国家工商行政管理总局商标局（下称原商标局）提交了第30564776号“毛笔酥”商标（下称诉争商标）的注册申请，指定使用在糖、饼干、甜食、糕点等第30类商品上。经审查，原商标局于2018年12月决定驳回诉争商标的注册申请。

古今长安公司不服原商标局作出的驳回决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）申请复审称，诉争商标由该公司独创，具有较强的显著性与识别性，诉争商标不会使消费者产生误认，且经过其长期使用和宣传，已具有一定的知名度和影响力。

经审理，原商评委认为诉争商标为纯文字商标，“毛笔酥”为一种网红小吃，作为商标注册使用在指定商品上易使消费者产生误认，构成商标法第十条第一款第（七）项规定的“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”情形，不得作为商标使用。据此，原商评委作出驳回诉争商标注册申请的复审决定。

古今长安公司不服原商评委作出的复审决定，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院经审理指出，“带有欺骗性”是指标志本身或其构成要素具有超出其使用的商品或服务固有属性的描述，足以误导消费，使相关公众产生错误认识。判断相关标志是否“带有欺骗性”，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合指定使用的商品进行界定。该案诉争商标由文字“毛笔酥”构成，“酥”一般指松脆而易碎的食品，是诉争商标指定使用的饼干、糕点等商品领域的常用词汇；“毛笔”为一种文具，与诉争商标指定使用的饼干、糕点等商品差异较大，不会导致相关公众对商品原料或成分产生误认。综上，法院认为诉争商标整体上未构成商标法第十条第一款第（七）项所指情形，据此撤销原商评委所作复审决定，并判令国家知识产权局（根据中央机构改革部署，原商评委的相关职责由国家知识产权局行使）重新作出决定。

国家知识产权局不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。经审理，法院判决驳回上诉，维持一审判决。（王晶）

行家点评

郝政宇 北京律师事务所 高级顾问、律师：笔者认为，对商标法第十条第一款第（七）项的理解和适用，需要注意以下3个要点：

其一，标志是否“带有欺骗性”的判断主体为“相关公众”，而非一般的社会公众。商标法第十条第一款第（七）项的立法本意在于避免“带有欺骗性”的标志误导消费者作出错误的购买决定，从而确保商标指示商品或服务来源的作用，维护市场秩序和公共利益。因此，上述条款中的“公众”指“相关公众”，即与该标志所标注的商品或者服务有关的消费者或与其营销有密切关系的其他经营者。如果相关公众基于其消费经验和认知水平，不会对商品的质量等特点或者产地产生误认，则不构成“带有欺骗性”的情形。

其二，标志中应当具有欺骗可能性的描述。一般而言，标志具有欺骗性，可能因为标志本身含有对商品的质量、品质、功能、用途、原料、价格等特点或产地、来源的误导性描述，也可能因为该标志与其他商标近似，导致相关公众将其与其他商品或服务关联起来。如果标志并未含有对商品的质量、产地等的描述，或者只是含有对上述内容的常规描述，并不会导致相关公众对商品质量等特点或产地产生误认，则不应当认定该标志“带有欺骗性”。

其三，标志的欺骗性需要考虑商品或服务类别。标志的欺骗性体现在对某类商品或服务的质量等特点的误导上，因而其一定与该商品类别密切相关。判断标志是否“带有欺骗性”，要考虑指定使用商品或服务领域的消费和使用习惯等因素。

该案中，诉争商标“毛笔酥”指定使用在饼干、糕点等商品上，“酥”是饼干、糕点类商品领域的常见描述词汇，并未有误导性含义；“毛笔酥”为臆造词，将其使用在饼干、糕点等商品上，相关消费者基于生活常识并不会因标志中含有“毛笔”二字便对这类商品的质量、原料、功能等产生误解，不属于“带有欺骗性”的标志。

实务中，也有与该案情形类似、但法院最终认定结果截然不同的案例。如在第28658847号“珠宝冰糖棒”商标驳回复审行政纠纷案中，北京知识产权法院认为上述标志中的“珠宝”可延伸为具有较高品质的含义，故认为将“珠宝冰糖棒”作为商标注册使用在第30类的红糖、 甜食、冰糖等商品上，易引起相关公众对商品的原料、成分、口感、品质产生误认，最终认定“珠宝冰糖棒”属于“带有欺骗性”的标志，不得作为商标的注册和使用。考虑到实践中个案可能存在各种复杂情形，笔者认为，对于企业而言，申请一件具有美好含义的商标是企业的合理追求，但在商标申请注册过程中，应尽量避免采用过分夸大商品质量或与商品产地不符的标识使消费者产生误认，进而因为“带有欺骗性”被驳回商标注册申请。