商标侵权中商标近似的认定——河北养元智汇饮品股份有限公司与河南某公司、天津市某超市侵害商标权纠纷一案

作者 | 史凡凡  胡浩 天津市第二中级人民法院

裁判要旨

司法实践中，在相同商品上使用近似商标是一种典型的商标侵权行为。侵权人故意在相同商品上使用与他人有一定知名度的商标相近似的商标，使得消费者在购买过程中产生混淆误认，以实现搭他人商标知名度和美誉度便车获取经济利益的目的。判定该类侵权行为的关键，在于认定两商标是否近似以及使用近似商标的行为是否导致消费者的混淆误认。 

基本案情

河北养元智汇饮品股份有限公司是第5127315号文字商标、第10833322号文字商标及第10833342号“六个核桃”文字商标的商标权人，上述商标核定使用商品均为第32类：无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、水果饮料（不含酒精）等商品上。自2010年起至今，河北养元智汇饮品股份有限公司为宣传其生产的“六个核桃”核桃乳植物蛋白饮料，在中央电视台等电视台，大量持续投放广告，使广大公众知晓，并且“六个核桃”相关商标被河北省工商局评为河北省著名商标，被国家工商总局商标局认定为驰名商标，并获得多项荣誉，在全国有较高的知名度、美誉度。2017年8月1日，河北养元智汇饮品股份有限公司发现天津市某超市销售河南某公司生产的“六个原味核桃”，该商品与河北养元智汇饮品股份有限公司商标、包装近似，河北养元智汇饮品股份有限公司认为上述超市和公司侵害了其商标专用权，故诉至法院请求判令被告停止侵权并赔偿经济损失及合理费用共计300000元。

法院经审理认为，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。关于河南某公司是否实施了侵犯河北养元智汇饮品股份有限公司商标权的行为。依据查明的事实，河南某公司经核准的经营范围是生产销售植物蛋白饮料等，与河北养元智汇饮品股份有限公司核准使用的商品类别相同，产品消费群体亦相同。河北养元智汇饮品股份有限公司的六个核桃商标为驰名商标，在消费者中有广泛的知名度，河南某公司对此应为明知。涉案侵权产品与河北养元智汇饮品股份有限公司商标比对，包装上明确标明侵权商品生产商为河南某公司，河南某公司在涉案商品上使用了“六个原味核桃”六字标识，其中“六个核桃”四个字与河北养元智汇饮品股份有限公司的注册商标字体一致，河南某公司虽在“六个核桃”字样中间加入不同字体的“原味”两字，但“原味”两字较小，整体商标仍然突出了“六个核桃”四个字，从视觉效果上看与河北养元智汇饮品股份有限公司注册的“六个核桃”商标基本无差别，加之涉案商品的外包装设计在整体视觉效果上与河北养元智汇饮品股份有限公司商品相似度极高，极易使消费者混淆商品的来源，误认为该商品与河北养元智汇饮品股份有限公司有关，构成了对河北养元智汇饮品股份有限公司商标专用权的侵害，河南某公司依法应当承担停止侵权行为、赔偿损失的民事责任。天津市某超市销售河南某公司生产的侵权商品，属侵害商标专用权的行为，应当立即停止。天津市某超市系个体工商户，也属于容易混淆商品的一般公众，并且其提供了涉案商品的合法来源、审查了相关证照、指明了供货商，天津市某超市主观上没有过错，河北养元智汇饮品股份有限公司亦无证据证明天津市某超市对销售侵权产品系明知或应知，因此天津市某超市不应承担赔偿责任。 

案例注解

一、商标相同或近似

我国《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，侵犯注册商标专用权。未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，侵犯注册商标专用权。被控侵权的商标与他人注册商标相同或者近似，是两种最基本的商标侵权类型，在司法实践中遇到的商标侵权案件绝大部分都能被划入上述两种类型的商标侵权中。商标相同比较容易进行认定，商标近似的认定相对来说就要复杂的多，何为近似本身就具有很强的主观色彩，正所谓“一千个读者一千个哈姆雷特”。因此，必须从要在法律上对商标相同或近似尽可能作出一个可以把握又易于操作的规定，尤其是对商标近似的认定，更需如此。

（一）商标相同的法律含义

按照通常的理解，所谓商标相同即指被控侵权商标与注册商标毫无差别的一模一样。但商标法意义上的商标相同，并不仅仅局限于两商标一模一样的情形，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。可见法律意义上的商标相同不仅包含两商标一模一样的相同，还包含二者在视觉上基本无差别的相同，显然扩大了对“相同”的认定范围。这就意味着商标法意义上的商标相同，允许两商标具有细微之处的不同。由于在相同商品上使用相同商标的商标侵权中，法律直接推定此种情形下的使用行为当然会导致市场混淆，而直接认定为构成商标侵权，因此对商标相同涵盖范围作出扩张性的规定，无形之中加大了对商标权的保护力度。何为“视觉上基本误差别”，又是一个仁者见仁智者见智的概念，但总比商标近似更容易理解和把握。两个商标在整体上及主要构成部分相同，仅有细微之处非主要部分上的不同，即可被认为“视觉上基本误差别”。

（二）商标近似的法律含义

根据前述司法解释的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该规定包含两个层次的含义，或者说商标法意义上的商标近似有两个构成要件：一为商标标识本身的近似，即“文字的字形、读音、含义或者图形的构图即颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似”；二为须有导致混淆的可能，即在标识自身近似的前提下，又易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，使相关公众产生商品来源混淆或关联关系混淆。可见，商标近似不仅仅指商业标识自身构成上的近似，还必须有混淆可能性的存在，有的学者将商标近似定义为混淆性近似。“商标法意义上的商标近似乃是一种混淆性近似，即不管物理意义或者自然状态上的商标标识是否近似，只要构成市场混淆，就可以认定为商标法意义上的商标近似”[1]，可见商标法意义上的商标近似显然与日常理解的商标近似不同，它是从制止商标侵权的意义上对其含义进行的界定。

二、商标相同或近似的判定规则

在商标相同或者近似的认定中，难度较大的是对商标近似的认定，究竟达到什么程度才叫近似，具有较大的灵活性。司法解释对此专门作出了一般性的认定原则，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

（一）相关公众的一般注意力为标准

保护消费者和生产、经营者的利益是商标法的立法目的之一，“商标相同或者近似也一般发生在市场中，受影响的主要是相关的消费者和特定经营者。所以事后法官审判案件在认定甄别商标相同、近似时，判断注意力也要回归到此种情景，也要以相关消费者和特定经营者的注意力为标准。”[2]故此在认定商标相同或近似时，应从与某类商品或者服务相关的人的视角去审视。所谓相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这就要求法官或执法人员居于相关公众的位置角度去进行评判，此人必须与某类商品或者服务相关，而不是从与该商品或者服务无关的人员的角度出发。

另外，在认定过程中强调的是以相关公众的一般注意力的标准，即具有一般的社会和生活经验的相关公众施以普通的注意程度，而不是以该领域内的专业人员或低于普通水平的人员的标准为标准，以达致抽象的合理的标准。

（二）隔离观察

对被控侵权商标与注册商标进行比较时，不能将两商标摆在一起进行观察比对，而应分别隔离进行比较。“这是因为消费者在购物时一般不可能带着上次购买的商品，并将其中的商标与欲选购的商品的商标进行比较，而只会依赖脑海中对商标并不精确的大致印象。因此，尽管两个商标存在差异，但在经过隔离观察后给人留下了近似印象的，就应当被认定为近似商标。”[3]当然，在司法实践中，难免会将被控侵权商标与注册商标放在一起进行对比，法律规定更多的是一种拟制性的规定，让裁判者不仅要从相关公众的视角用一般的注意力对商标进行审视，还要尽可能在将两商标隔离的状态下进行比较，目的就是尽最大限度最大可能的还原到真实的购物场景中，去判定是否存在因商标标识的近似而足以引起市场混淆的可能。

（三）整体比对和主要部分比对

能够作为商标申请注册的标志包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。所以商标既可以由单一的要素构成，如由文字、字母构成，也有可能是由多个不同要素组合而成，比如文字加图形。在由不同要素组合而成的商标中，既要看两商标不同要素因排列顺序、位置而在整体上给人的印象是否近似，也要看构成商标的主要部分、最显著的部分，是否给人留下近似的印象。即便纯粹由单一要素构成的商标，也会有其主要部分、最显著部分。比如在“秋林”与“伊雅秋林”文字商标案[4]中，两商标均由文字构成。法院在判定过程中认为，文字商标在音形义上都有着特殊的功能，但其呼叫功能发挥着重要作用，也是最容易给消费者留下深刻的印象，故“秋林”即为商标的显著部分，最终法院认定两商标近似。

（四）考虑商标的显著性和知名度

商标排斥力的大小与其知名度和显著性成正比，商标的知名度越高，显著性越强，法律为其划定的保护范围也就越宽，这符合比例协调的知识产权司法保护政策。“在商业标识领域，要妥善运用商标近似、商品类似、混淆、不正当手段等弹性因素，考虑市场实际，使商标权保护的强度与商标的显著程度、知名度等相适应。”[5]显著性越强的商标，越容易给人留下深刻的印象，知名度越高的商标，越被人们所熟知。因此，当看到他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标时，也更加容易让人误以为商品或服务之间存在关联关系，越容易导致市场混淆。

三、本案中商标近似的认定

本案中，被控侵权商品为核桃乳与“六个核桃”注册商标核准使用的植物饮料系同一类商品，属于在相同商品上使用商标的情形，因此判断河南某公司在被控侵权商品上使用的商业标识是否侵犯了养元公司的商标专用权，关键在于判定被控侵权商标与注册商标是否构成近似，是否容易导致相关公众的混淆。

“六个原味核桃”标识与“六个核桃”注册商标均属文字类的商业标识，均包含有“六个”“核桃”文字，不同之处在于被控侵权标识在“六个”“核桃”中间添加了“原味”两字，但“原味”两字的字体较小，整体标识中“六个核桃”四个字仍然较为突出，加之“六个原味核桃”中“六个核桃”四字的字体与养元公司“六个核桃”注册商标的字体相同，且涉案商品的外包装设计与养元公司的商品又颇为相似，从整体视觉效果上看“六个原味核桃”与“六个核桃”商标较为相似。另外，从商标知名度上看，“六个核桃”注册商标经养元公司的长期使用和宣传推广，在市场上已经取得了很高的知名度、美誉度，具有较强的显著性。从普通消费者的一般认知角度出发，在其购买商品时，施以一般注意力的情况下，容易认为“六个原味核桃”商品与“六个核桃”商品具有关联关系，误以为“六个原味核桃”商品为“六个核桃”系列商品下同一生产厂家生产的不同口味的商品。故，河南某公司在被控侵权商品上使用的“六个原味核桃”的行为，系与“六个核桃”商标使用在相同商品上的近似商标，容易引起消费者对商品来源产生混淆误认，侵犯了养元公司对“六个核桃”的注册商标专用权。

注释:

[1]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社，2009年7月版，第240页。

[2]人民法院出版社编《司法解释理解与适用全集（知识产权卷）》，人民法院出版社2019年8月版，第110页。

[3] 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2019年1月第6版，第449页。

[4] 参见北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第681号行政判决书。

[5]陶凯元主编《知识产权审判指导》，人民法院出版社2017年2月版，第14页。