《保护视听表演北京条约》对我国著作权立法的影响和对策

2012年6月，在我国著作权立法史上发生一起重要大事：在北京通过了世界知识产权组织-WIPO召开的《保护视听表演条约》的外交会议。[2]由于通过该条约的外交会议在北京召开，也被称为《北京条约》。这是我国加入WIPO和世界贸易组织以来，第一个以我国城市命名的知识产权国际条约。其意义之重要，自有其他文章论述，本文不赘述。本文讨论的内容是该条约对我国著作权立法的影响。

首先，我国现行《著作权法》为表演者规定了一系列权利和保护表演者权利的法律责任。[3]与《北京条约》相比，我国《著作权法》赋予表演者的权利和保护，实质上基本相同，某些方面甚至超过《北京条约》的规定。因此，我国批准加入《北京条约》不存在实质上的困难，也就是说一旦我国加入该条约，我国著作权立法不需要做大的改动，便可顺利执行条约的规定。但是，我国是一个负责任的大国，[4]加之该条约的外交会议在北京通过并以北京命名，所以，从“取法乎上”的角度讲，通过加入该条约，完善我国著作权保护制度，应是一件锦上添花、更上一层楼的好事。

基于此，本文想就几个问题进行探讨。

尽管《北京条约》与我国现行《著作权法》的内容基本相同，但个别法律概念及术语，两者还存在差别。

表演者

《北京条约》第2条(a)款将“表演者”定义为“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员”。而我国《著作权法实施条例》第5条第（六）项规定：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。两者的差异在于，第一，我国《著作权法》所称的“表演者”，既包括自然人，也包括“演出单位”，而《北京条约》所称的表演者，仅指自然人；第二，我国《著作权法》所称的表演者，仅指“文学、艺术作品”的表演者；而《北京条约》所称的“表演者”既包括“文学、艺术作品”的表演者，也包括“民间文学艺术表达”的表演者。由此引出另一个问题：文学、艺术作品和民间文学艺术表达，在国际著作权领域是不同的概念，前者受各国著作权法的普遍保护，而后者则不是每一个国家，特别是发达国家著作权法保护的客体。

第二点差异，即根据现行《著作权法》，民间文学艺术表达的“表演者”，不能视为《著作权法》所指的表演者，尤为重要。其实，这一问题早在我国批准加入《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）时就存在。WPPT第2条(a)款对“表演者”的定义与《北京条约》完全相同。只是当时的中文文本将其中的“expressions of folklore”翻译成了“民间文学艺术作品”。但是，如上所述，“作品”和“表达”在国际著作权界是不同的概念。因此，由于误译，我国在加入WPPT后，并未修改“表演者”的定义。《北京条约》在我国缔结，为《著作权法》修改“表演者”的定义提供了动力。

视听表演

“视听表演”一词来自英文“Audiovisual Performances”。这是因为《北京条约》是WPPT的后续条约。WPPT只保护声音的表演，不保护形象的表演。而形象的表演也应得到保护。为此，《北京条约》填补了WPPT的不足。相比之下，我国《著作权法》从一开始，就不仅保护声音的表演，也保护形象的表演。因此，“视听表演”不会成为我国执行《北京条约》的障碍。但是，此词毕竟不符合中文习惯。如果可能，可在修改现行《著作权法》时予以澄清：《著作权法》保护的表演者，既包括声音的表演者，也包括形象的表演者。

视听录制品

《北京条约》第2条(b)款规定：“‘视听录制品’系指活动图像的体现物，不论是否伴有声音或声音表现物，从中通过某种装置可感觉、复制或传播该活动图像。”我国《著作权法实施条例》第四条(十一) 规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。第五条(三) 规定：录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。

不难看出，《北京条约》的“视听录制品”，既包括《著作权法》的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称电影作品）的录制品，也包括《著作权法》的录像制品。我国《著作权法》与欧洲大陆法系国家的立法结构相似，作者的权利与相关权利人（例如表演者、录像制品制作者）的权利分别予以规定，但赋予的权利内容差别很大。对于表演者而言，无论是电影作品中的表演，还是录像制品中的表演，都可以受到《著作权法》的保护。但是，“视听录制品”一词却意味着，不仅涉及电影作品，还涉及录像制品；不仅关系表演者，也关系作品的作者，及电影作品的制作者和录像制品的制作者。“视听录制品”一词，可以不在《著作权法》及其实施条例中定义，但是对我国著作权立法的影响却反映在电影作品和录像制品的条款中。这一点下文将谈到。

由于视听录制品不仅涉及我国现行《著作权法》的录像制品，还涉及电影作品，因此在加入《北京条约》的问题上，就不可只考虑表演者的问题，而应当全面考虑电影作品和录像制品涉及的作者以及制片者的问题。这些问题归纳起来有以下几个：

约定与法定

《北京条约》第12条第1款规定了表演者与制片者之间的权利转让关系。条约向缔约国建议了三种国内立法模式：（1）权利归视听录制品的制作者所有；（2）权利由视听录制品的制作者行使；（3）权利转让给视听录制品的制作者——但表演者与视听录制品制作者另有约定者不在此限。然而不论哪一种情况，表演者均有事先约定的权利，也就是说有约定的依约定，没有约定或者约定不明的，适用三种法律推定中的一种。[5]

《北京条约》的这条规定对我国著作权立法的影响主要表现在，为包括电影作品和录像制品在内的视听录制品的创作与表演做出贡献的权利人，例如作者和表演者与视听作品制片人及录像制品制作人的法律关系应当厘清。如果根据《北京条约》我国《著作权法》赋予表演者事先约定的权利，那么不可避免地要联想到现行《著作权法》第十五条关于电影作品的规定[6]是否也要为电影作者增加“契约自由，约定优先”的权利内容？依照邻接权（例如表演者的权利）一般不得高于作者权利的通常做法，答案好像只有一个，即电影作品著作权归属不得低于表演者权利的规定，也就是说，电影作品著作权的归属，也应当有约定的依约定，没有约定或者约定不明的，适用法律规定。

电影作品的权利归属

《北京条约》并不是第一个赋予权利人约定优先权利的国际条约。几十年前，国际著作权界就讨论过电影作品权利归属的问题，并已形成共识。换句话，《北京条约》关于视听录制品权利归属的三种模式，其实是电影作品权利归属基础上的延伸。为说明今天讨论的《北京条约》并非横空出世，而是承上启下的延续关系，本文不得不费些笔墨。

（1） 电影作品概念的由来

电影作品的法律概念首次出现于国际条约是1908年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的柏林修订大会。[7]当时，电影作品在公约第2条列举的作品种类中尚无一席之地，而属于“文学作品或艺术作品的改编作品”。对于电影作品的普遍观点是：电影只是一种改编现有作品（如文学作品或艺术作品）的技术产品，因此，只有“作者通过对表演形式的安排，或对所叙事件的汇集，使作品具有个性和独创性，则该电影产品应当作为文学或艺术作品受到保护。在不损害原作作者的权利的情况下，对文学、科学或艺术作品以摄制电影的方法进行的复制品应作为原作受到保护。”[8]这种观点直到1948年《伯尔尼公约》的布鲁塞尔修订大会才得以改变，电影作品在此次修订中首次与文字作品、音乐作品、美术作品等平起平坐，在第2条被列为单独的作品种类。[9]

数十年后，《伯尔尼公约》1967年斯德哥尔摩文本终于将电影作品的法律概念及权利予以明确规定，且延用至今。[10]根据《伯尔尼公约》1967年斯德哥尔摩文本，电影作品的概念是“电影作品和以类似摄制电影方式表现的作品”。[11]第14条之二规定：“在不损害经改编或复制之作品的作者的权利的情况下，电影作品应作为原作受到保护。电影作品的著作权人享有与原作作者同等的权利”。[12]至于电影作品的著作权归属，1967年斯德哥尔摩文本并未作任何具体规定（留待各成员国通过国内立法自行决定）。[13]

（2）“电影作品”到“视听作品”的演变

1989年WIPO通过的《视听作品国际注册条约》中，“视听作品”被正式定义为“由一系列固定相关的画面组成，有伴音或者无伴音，能够被看见或听到（有伴音的情况下）的作品”。[14]这是一部WIPO为各国版权领域立法制订的示范法。1990年，示范法专家委员会在讨论如何使之与《伯尔尼公约》接轨的会议上，谈到以“视听作品”取代“电影作品”的问题。当时的WIPO秘书长起草了一份文件，说明以“视听作品”取代“电影作品”的原因：因为前者的涵盖范围更广，既包括电影作品，也包括其他以类似方法制作的作品（无关其制作技术及目的）。[15]

自此，世界各国就出现了对于“电影作品”和“视听作品”的各种立法规定与讨论。例如，有的国家（如美国）将视听作品与电影作品分别定义，并规定电影作品属于视听作品的一种；有的国家（如德国及中国）则将具有独创性的电影作品与缺乏独创性的录像制品(Laufbilder活动图片)相区分，前者受到作者权利的保护，而后者的保护只限于邻接权。

随着新技术的日益更新，视听作品的定义与范畴愈发受到新的挑战。除了传统的电影作品（含电视节目）之外[16]，其他满足视听作品定义的作品，“如电子游戏产生的画面及多媒体作品”是否也属于视听作品？经过大量的案例及讨论之后，目前各国已将“电子游戏产生的画面”也普遍视为视听作品的一种。[17]

到了2003年，世界知识产权组织出版的《世界知识产权组织管理的版权与相关权利条约指南》解释了电影作品为何又被称为“视听作品”：“‘视听作品’是《伯尔尼公约》第2条第（1）款对文学和艺术作品的非详尽列举中‘电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品’的简称”。[18]简言之，视听作品既未扩大，也未缩小电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的外延与内涵。

我国则是另一种经历。1990年《著作权法》将电影作品称为“电影、电视、录像作品”，2001年修改《著作权法》时按照《伯尔尼公约》的规定以及大部分国家的习惯改成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品[19]。《著作权法实施条例》第四条（十一）：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”

（3）电影作品的权利归属

《伯尔尼公约》关于电影作品的规定主要是第14条和第14条之二。此外，第2条第1款（涉及受保护的作品）、第4条（受保护的资格，即所谓“连接点”）、第5条第4款（来源国）、第7条第2款（保护期）和第15条第2款（制片人的定义），也涉及电影作品规定，但与本文讨论的问题没有直接关系，故本文仅对第14条和第14条之二进行分析。

《伯尔尼公约》第14条：

1、文学艺术作品的作者享有下列专有权利：

（1）授权将这类作品改编和复制成电影以及发行经过如此改编或复制的作品；（2）授权公开表演、演奏以及向公众有线传播经过如此改编或复制的作品。

2、根据文学或艺术作品制作的电影作品以任何其他艺术形式改编，在不妨碍电影作品作者授权的情况下，仍须经原作作者授权。

3、第13条第一款［有关音乐作品作者（及该音乐作品歌词作者）录音专有权的强制许可、上述作者的获酬权］的规定应不适用（于电影）。

第14条之二：

1.在不损害已被改编或复制的作品的版权的情况下，电影作品应作为原作受到保护。电影作品版权所有者享有与原作作者同等的权利，包括前一条提到的权利。

2.（a）确定电影作品版权的所有者，属于被要求给予保护的国家法律规定的范围。（b）然而，在其法律承认参加电影作品制作的作者应属于版权所有者的本同盟成员国内，这些作者，如果应允参加此项工作，除非有相反或特别的规定，不能反对对电影作品的复制、发行、公开表演、演奏、向公众有线传播、广播、公开传播、配制字幕和配音。 (c)为适用本款b项，上面提到的应允形式是否应是一项书面合同或一项相当的文书，这一问题应由电影制片人总部或惯常住所所在的本同盟成员国的法律加以规定。然而被要求给予保护的本同盟成员国的法律得规定这一应允应以书面合同或相当的文书的形式。法律作出此种规定的国家应以书面声明通知总干事，并由后者将这一声明立即通知本同盟所有其他成员国。（d）“相反或特别的规定”指与上述应允有关的任何限制性条件。

3、除非本国法律另有规定，本条第二款b项之规定不适用于为电影作品创作的剧本、台词和音乐作品的作者，也不适用于电影作品的主要导演。但本同盟成员国中其法律并未规定对电影导演适用本条第二款b项者，应以书面声明通知总干事，总干事应将此声明立即转达本同盟所有其他成员国。”

根据WIPO对《伯尔尼公约》的解释，在电影作品著作权归属方面，各国规定不一，大体分为三种制度：1、“电影版权”制度，即制片人（而非导演、摄影等人）是电影作品原始著作权人；2、“推定许可或转让”制度，指电影被看作若干艺术创作者（如编剧、导演、作词作曲、摄影等）的共同作品，著作权亦属于作者，但推定作者在参与电影制作时就向制片人许可或者转让其权利（但这样一种推定也可能是可推翻的）；3、“法定转让”制度，即电影虽为共同作品，但法律推定作者将权利转让给制片人的制度。[20]虽然《伯尔尼公约》由各国自己选择哪种制度，但根据某些专家的理解，“《伯尔尼公约》第14条之二的规定赞成那些把著作权赋予为电影带来创作性贡献的作者之国家，而不是那些把著作权赋予或者推定赋予电影制片人的国家。”[21]

纵观第14条和第14条之二，《伯尔尼公约》关于电影作品的规定为我国修改《著作权法》至少提供以下有益的启发：

第一，原作者——即被利用拍摄电影的作品作者——与电影作品之间的法律关系。不管是将原作者已有作品改编拍摄成电影以及发行其复制品，还是公开表演、演奏以及向公众有线传播拍摄成的电影，还是以艺术形式改编该电影，都应当经原作者的许可。另外，关于音乐作品的录音非自愿许可规定应不适用于电影。

我国著作权法关于原作者与电影作品之间的法律关系，虽然原则上与《伯尔尼公约》相同，但只能从著作权法的原则中推定，在保护电影作品的专门条款（著作权法第15条），特别是关于音乐作品法定许可的规定不适用于电影的规定，则未明确提及。

第二，编剧、导演、作词作曲、摄影等电影作者与电影制片人的法律关系。根据《伯尔尼公约》的规定，即使是“电影版权”制度，“那些用来制作电影并能脱离电影而独立存在的作品（文学剧本、分镜头剧本、乐曲等），其著作权则不受限制地属于其各自的作者，电影制片人必须通过合同（明示或默示）从他们那里取得这些权利。换句话讲，这些作者对他们各自的创作部分享有著作权，并授权电影制片人使用它们。”[22]这段解释表明，根据《伯尔尼公约》的精神，编剧（文学剧本的作者）、导演（分镜头剧本的作者）、作词作曲（乐曲的作者）等人的作品是先于电影作品就产生的。即使法律规定电影作品的著作权属于制片人，制片人也应通过合同方式取得这些作者的权利。所谓通过合同，就存在约定的空间。对此，《北京条约》第12条的关于表演者无论哪一种情况均有权事先约定的规定，比《伯尔尼公约》更加明确。

无疑，我国《著作权法》关于电影作品的规定，应当与“电影版权”制度，或者“法定转让”制度最为接近。为完善我国电影作品著作权保护制度，至少有两点值得考虑：第一，在权利归属方面，引入约定优先的内容。第二，在谁是电影作品作者方面，区分原作者与电影作者，前者不是电影作品作者，但对于原作品改编拍摄成电影以及发行其复制品，或者公开表演、演奏以及向公众有线传播拍摄成的电影，或者以艺术形式改编该电影，都有许可和禁止的权利；后者是参与电影作品制作的人，他们与制片者的关系依照双方的合同约定，没有约定或者约定不明的，适用法律规定。

众所周知，视听表演者的表演或者录制在电影作品的录制品上，或者录制在录像制品上。于是产生一个问题：在视听录制品上，表演者的权利属于表演者，还是属于视听录制品制作者？与电影作品的权利归属不同，现行《著作权法》并未对视听表演者的权利归属单独进行规定。

这个问题看似不很重要，只是个形式问题，且《著作权法》实施三十年来，表演者主张视听录制品中的表演者权的案件，很少发生，说明即使不规定，也不妨碍执行《北京条约》。但是，必要的形式还是需要的，且《北京条约》第12条权利归属是该条约最核心的内容。我国著作权立法对之有个回应，也是应该的。因此，为完善我国著作权保护制度，节约立法成本，可比照电影作品（或者修改后的视听作品）著作权归属，制订视听表演者的权利归属规定，或者用更简单的形式，规定视听表演者的权利归属，准用电影（视听）作品或者录像（视听录）制品的规定。

《北京条约》第9条出租权

(1) 表演者应享有授权按缔约各方国内法中的规定将其以音像录制品录制的表演的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权，即使该原件或复制品已由表演者发行或经表演者授权发行。

(2) 除非商业性出租已导致此种录制品的广泛复制，从而严重损害表演者的复制专有权，否则缔约方被免除第(1)款规定的义务。

此外，该条的议定声明（相当于注释）规定：关于第8条和第9条的议定声明：这些条款中的用语“原件和复制品”，受各该条中发行权和出租权的约束，专指可以作为有形物品投放流通的固定的复制品。

首先，需解释何为受出租权控制的“原件和复制品”。简单说，就是已发行的视听录制品如果按照发行权一次用尽的基本原则，再进行发行，则不受广义著作权人（作者、表演者、录音录像制作者）的控制，但是以出租形式进入流通环节，则仍受广义著作权人的控制，换句话，就是不经权利人许可，不得出租，除非法律另有规定。另一层意思就是，除非法律另有规定，视听录制品的出租，不受发行权一次用尽的影响，或者出租权与发行权是并列的两项独立权利。

在1994年4月15日TRIPs协定生效前，出租属于发行行为的下位概念。任何作品（例如图书，或者录有电脑程序的光盘）或者制品的录制品（例如录音制品，或者录像制品）一旦发行，权利人就不能禁止他人出租合法购买的作品或者制品的复制品。随着家庭录制设备的普及应用，一些国家感到越来越多的消费者不去电影院、不购买视听作品或者录音制品的复制品，而是通过租借唱片、录像带欣赏文学艺术作品，结果使视听作品或者录音制品的复制品的发行数量明显下降。于是，这些国家立法征收出租业的版税，再由著作权集体管理组织将收到的版税分配给相应的权利人，而不是在立法上将出租权独立于发行权予以规定。这样，即使权利人无权禁止他人出租视听作品或录音制品的复制品，但是通过获得适当的出租版税，也能够多少降低损失。

但是，随着家庭录制设备的快速普及，以及能够通过征收出租版税降低权利人损失的只有少部分国家（甚至美国都没有出租版税制），在发达国家强烈要求下，TRIPs协定首次以国际著作权条约形式赋予电影作品、计算机程序、录音制品独立于发行权的专有出租权，[23]以加强权利人对其贡献的控制。

由于各缔约方关于出租权的规定不尽相同，经过反复磋商，TRIPs协定最终达成的关于出租权的规定与其他权利的规定相比，是有很大不同的。

首先，只赋予电影作品、电脑程序和录音制品独立于发行权的专有出租权，而其他种类的作品或者制品（包括表演者的表演）并未赋予出租权（缔约方另行规定的除外）。相比之下，复制权、发行权、表演权、信息网络传播权，则赋予各个种类的作品。

其次，即使这三类作品及制品被赋予出租权，但是都规定了不同的例外。电脑程序的例外情况是，程序本身并非出租的主要标的不享有出租权；电影作品的例外情况是，如果出租未导致对作品的广泛复制，其复制程度又（未）严重损害了权利人的复制专有权，“成员可不承担授予出租权之义务”；录音制品的例外情况是，1994年4月15日协定生效前已实行出租版税制度的国家，可以不赋予权利人独立于发行权的专有出租权，但是，如果出租行为“已导致对作品的广泛复制，其复制程度又严重损害了成员授予作者或作者之合法继承人的复制专有权”，仅靠出租版税制度已不能有效控制出租行为了，则必须赋予权利人独立于发行权的专有出租权。

再次，录音制品涉及多种权利人，包括作者、表演者和录音制品的制作人。众所周知，作者和表演者的贡献处于上游位置，制作人的贡献应当位于末端。如果只赋予制作人出租权，而制品中包含的作者和表演者却不享有出租权，是否不合逻辑？TRIPs协定第14.1条规定，录音制品的出租权“原则上适用于录音制品制作者，适用于成员域内法所确认的录音制品的任何其他权利持有人”。从这项规定可以看出，录音制品的出租权首先是赋予制作人的，至于是否赋予录音制品涉及的其他权利人，例如作者或者表演者，则取决于这些权利人是否被“成员域内法所确认”，即由缔约方域内法自行规定。

最后、录音制品不受出租的主要标的限制。与电脑程序不同，例如出租汽车，内置的电脑程序不属于出租权控制的范围，但随车的录音制品依然有出租权，即不经许可，不得出租。[24]

TRIPs协定的上述规定一直延续到1996年底通过的WCT[25]和WPPT[26]，以及上述《北京条约》关于出租权的规定。

从以上介绍的各个时期国际著作权条约关于出租权的规定看，至少能得出以下几点结论：

第一，国际著作权条约的制订过程说明著作权立法发展的动力主要来自科学技术的发明与普及应用。出租权的诞生是个典型的例子。

第二，对于出租引起的问题，有些国家开始并未采取现在的将之规定为专有权利的模式，而是专门为出租制订版税制度，以此降低权利人受到的损害。其原因大概是如果将出租权规定为专有权，将与发行权一次用尽的基本理论冲突。此外，出租版税制度建立后，确实在一定程度上缓解了权利受到的侵害。但是，如前所述，出租版税制度越来越难以解决科学技术发展带来的问题。在这种环境下，出租权作为专有权利才应运而生。

第三，TRIPs协定、WCT、WPPT，乃至目前的《北京条约》关于出租权的规定是一致的。

第四，规定出租权的本意其实是禁止出租。录音制品、视听录制品的出租，不仅大大减少正版复制品的发行量，而且有可能成为人人复制录制品的母带。相比之下，录音制品和视听录制品的情况还不是最严重的。最严重的是电脑程序，即我国《著作权法》规定的计算机软件。因为如果允许出租软件，用户都能够轻而易举地复制借来的软件。因此，一旦赋予软件出租权，实际上就是禁止他人出租购买的软件产品，除非其权利人放弃该产品。

回到《北京条约》关于视听表演者的出租权，本文同意王迁教授的观点，即由于视听制品的出租未“导致此种录制品的广泛复制，从而严重损害表演者的复制专有权”，我国在执行条约时可以不赋予表演者出租权。[27]

是否赋予视听表演者出租权的考虑范围如果仅限于《北京条约》，应当没有问题。但是，正如本文标题“《视听表演北京条约》对我国著作权立法的影响和对策”，本文考虑的范围还需扩大到我国著作权立法。

2001年我国《著作权法》在修订时为电影作品、录音录像制品规定了出租权，[28]此后《著作权法》虽然在2010年再次修订，但关于电影作品和录音录像制品出租权的规定没有改动。2001年我国加入WTO，《著作权法》的修订包括出租权的增设与我国入世有密切的关系。在执行《北京条约》的过程中不赋予视听表演者出租权的原因如果是视听制品的出租未“导致此种录制品的广泛复制，从而（未）严重损害表演者的复制专有权”，那么是否赋予电影作品、录像制品出租权，根据TRIPs协定，也可以根据上述原则，即电影作品、录像制品复制品的出租是否“导致此种录制品的广泛复制，从而（未）严重损害表演者的复制专有权”？如果是，则应当赋予两者出租权，如果不是，则可以不赋予其出租权。我国的实际情况是出租电影作品、录像制品复制品的行业从未形成过气候，消费者也没有通过出租店获得电影作品、录像制品复制品的习惯，因此不可能发生“出租导致此种录制品的广泛复制，从而严重损害表演者的复制专有权”情况的发生。那么，我国《著作权法》在出租未“导致此种录制品的广泛复制，从而（未）严重损害表演者的复制专有权”的情况下为何仍赋予电影作品和录像制品出租权？唯一合理的解释就是我国立法不以出租是否“导致此种录制品的广泛复制，从而严重损害表演者的复制专有权”为标准，而赋予电影作品和录像制品出租权，换句话，我国《著作权法》的保护水平高于TRIPs协定的最低要求。[29]

这种解释又带来另一问题，即我国在执行国际著作权条约时，一般都按照国际条约的最低标准使之本地化。这与我国仍处于社会主义初级阶段，仍是发展中国家不无关系。高于国际条约的最低标准也意味着要承担更高的国际义务，当然并不妨碍我国对国际条约的执行。

此外，我国是WPPT的成员国。该条约第9条出租权：(1) 表演者应按缔约各方国内法中的规定享有授权将其以录音制品录制的表演的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权，即使该原件或复制品已由表演者发行或根据表演者的授权发行。

(2) 尽管有本条第(1)款的规定，任何缔约方如在1994年4月15日已有且现仍实行表演者出租其以录音制品录制的表演的复制品获得合理报酬的制度，只要录音制品的商业性出租没有引起对表演者复制专有权的严重损害，即可保留这一制度。

从这条规定来看，成员国应当赋予声音的表演者出租权，除非“在1994年4月15日已有且现仍实行表演者出租其以录音制品录制的表演的复制品获得合理报酬的制度，只要录音制品的商业性出租没有引起对表演者复制专有权的严重损害，即可保留这一制度”，而不赋予声音的表演者出租权。如上所述，这种制度在我国从未建立，因此不能适用该款。而该条规定不属于可保留的内容，因此我国有义务赋予声音的表演者出租权。虽然我国立法未对此予以明确，但根据《民法通则》的相关规定，我国法律与我国加入的国际条约规定有冲突的，适用国际条约的规定。[30]于是，又带来一个新的问题：声音的表演者享有专有出租权，而形象的表演者（视听表演者）却不享有。这样的结果好像很难自圆其说。

总之，关于是否赋予表演者出租权，如果仅就《北京条约》而言，问题比较简单，但是如果范围扩大到整个著作权法体系，包括我国加入的国际著作权条约在我国的实施，则问题比较复杂。修改《著作权法》，也许是取得立法各方面更加协调的机会。

批准加入《北京条约》不仅有利于提升我国的国际形象，而且有助于完善我国的著作权立法。从这个意义上讲，《北京条约》是真正的“正能量”。正如本文开头所述，与《北京条约》相比，我国《著作权法》赋予表演者的权利和保护，实质上基本相同，某些方面甚至超过《北京条约》的规定。因此，我国批准加入《北京条约》不存在实质上的困难，也就是说一旦我国加入该条约，我国著作权立法不需要做大的改动，便可顺利执行条约的规定。本着锦上添花，更上一层楼的愿望，本文指出我国《著作权法》与《北京条约》的几处不同之处，并希望以此能够对我国著作权立法起到启发思路的作用。最后借此声明，本文仅代表作者本人对国际著作权条约的理解，错误之处，敬请批评指正。

[1]原国家版权局巡视员

[2]该条约起初称为《世界知识产权组织保护音像表演条约》，2012年北京外交会议通过后称为《视听表演北京条约》，本文简称为《北京条约》。

[3]《著作权法》第三十八条:表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。第四十二条第二款：被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。同时，根据第四十七条（十）规定，未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的侵权行为，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据第四十八条（三）的规定，未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的侵权行为，除承担相应民事责任，同时损害公共利益的，还可承担行政责任，违反《刑法》规定的，承担刑事责任。

[4]在这一点上，美俄两国都不足以被称为负责任，前者以不赋予作者向公众传播的权利和不执行《伯尔尼公约》第6条之二保护作者精神权利的规定，后者以不执行《伯尔尼公约》第18条“追溯保护”的规定而成为国际著作权界的“佳话”。

[5]《北京条约》第12条权利的转让(1) 缔约方可以在其国内法中规定，表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，本条约第7条至第11条所规定的进行授权的专有权应归该视听录制品的制作者所有，或应由其行使，或应向其转让，但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外。

[6]现行《著作权法》第十五条：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。

[7]《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，简称“伯尔尼公约”，是关于著作权保护的国际条约，1886年制定于瑞士伯尔尼。截至2019年7月4日，缔约方总数为177个国家，1992年10月15日中国成为该公约成员国。

[8]《伯尔尼公约》1908年柏林文本第14条。详见http://www.oup.com/uk/booksites/content/9780198259466/15550017

[9]《伯尔尼公约》1948年布鲁塞尔修改本第14条：＂版权保护作品包括：……电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品＂; 见http://www.oup.com/uk/booksites/content/9780198259466/15550020

[10]《伯尔尼公约》1967年斯德哥尔摩修改本第14条，详见http://www.oup.com/uk/booksites/content/9780198259466/15550021。

[11]《伯尔尼公约》1967年斯德哥尔摩修改本，第2条“…cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography.” 值得注意的是,1948年布鲁塞尔修改本中有关电影作品的定义”获得(obtained )”一词在此次修改中改为”表现（expressed）”。

[12]同11。

[13]同11。

[14]《视听作品国际注册条约》第二条：For the purposes of this Treaty, “audiovisual work” means any work that consists of a series of fixed related images, with or without accompanying sound, susceptible of being made visible and, where accompanied by sound, susceptible of being made audible”。

[15]1990年7月2-13日版权领域示范条款立法专家委员会第3次会议-Committee of Experts on Model Provisions for Legislation in the Field of Copyright. Third Session, July 2-13 1990. 上述文件发表公开于1990年。

[16]根据《伯尔尼公约》中对于电影作品的定义，电视节目被视为电影作品的一种。

[17]如法国的Sirinelli案例。STE Atari Inc. v. Valadon, Cour de Cassation, 1986年3月7日法国法院判决。又如日本1984年9月28日作出的关于MuaiSashu 676案例；比利时法院1995年作出的任天堂游戏机的案例，及美国1983年作出的案例判决Midway MFG Co. v. Artic Intern Inc., 704 F. 2d 1009 (2nd Cir. 1983).

[18]WIPO《世界知识产权组织管理的版权与相关权利条约指南》“版权与相关权利术语汇编”部分视听作品（Audiovisual work），2003年出版；同上，BC.2.28：电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品——在较新的国际和国内规范以及法律著述中经常被称为“视听作品”。

[19]《伯尔尼公约》第2条第1款：“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍；……电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；

[20]WIPO:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年7月出版，第66页

[21]Manfred Rehbinder, 《Urheberrecht 10. Auflage》，Verlag C.H. Beck Muenchen 1998,P. 123,；（德）M. 雷炳德，《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年1月出版，第197页

[22]同21，第66页

[23]TRIPs协定第11条：出租权至少对于计算机程序和电影作品，成员应授权其作者或作者之合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租。对于电影作品，成员可不承担授予出租权之义务，除非有关的出租已导致对作品的广泛复制，其复制程度又严重损害了成员授予作者或作者之合法继承人的复制专有权。对于计算机程序，如果有关程序本身并非出租的主要标的，则不适用本条义务。第14.4条：本协议第11条有关计算机程序之规定，原则上适用于录音制品制作者，适用于成员域内法所确认的录音制品的任何其他权利持有人。1994年4月15日之前，如果某成员已实施了给权利持有人以公平报酬的制度，则可以维持其制度不变，只要在该制度下录音制品的商业性出租不产生实质性损害权利持有人的复制专有权的后果。郑成思译，国家版权局办公室编《国际版权条约和邻接权条约》，2000年1月中国书籍出版社，第292-294页，本文对中译本略有修改。

[24]（匈）米哈伊. 费彻尔《版权法与因特网》，郭寿康等译，中国大百科全书出版社2009年1月出版，第711-720页；（德）约格. 莱因伯特（JoergReinbothe）,西尔克. 莱温斯基（Silke von Lewinski）《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，郭寿康审校，中国人民大学出版社2008年1月出版，第117-132页

[25]WCT第7条：出租权(1)(i) 计算机程序、(ii) 电影作品、和(iii) 按缔约各方国内法的规定，以录音制品体现的作品的作者，应享有授权将其作品的原件或复制品向公众进行商业性出租的专有权。(2) 本条第(1)款不得适用于： (i)程序本身并非出租主要对象的计算机程序；和 (ii)电影作品，除非此种商业性出租已导致对此种作品的广泛复制，从而严重地损害了复制专有权。(3) 尽管有本条第(1)款的规定，任何缔约方如在1994年4月15日已有且现仍实行作者出租其以录音制品体现的作品的复制品获得合理报酬的制度，只要以录音制品体现的作品的商业性出租没有引起对作者复制专有权的严重损害，即可保留这一制度。

[26]WPPT第 9 条:出租权 (1) 表演者应按缔约各方国内法中的规定享有授权将其以录音制品录制的表演的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权，即使该原件或复制品已由表演者发行或根据表演者的授权发行。(2) 尽管有本条第(1)款的规定，任何缔约方如在1994年4月15日已有且现仍实行表演者出租其以录音制品录制的表演的复制品获得合理报酬的制度，只要录音制品的商业性出租没有引起对表演者复制专有权的严重损害，即可保留这一制度。

[27]王迁《《视听表演北京条约》视野下著作权法的修订》，法商研究２０１２年第６期（总第１５２期）第27-28页。

[28]2001年《著作权法》第十条：“著作权包括下列人身权和财产权：……（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外”；第四十一条：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。”

[29]就出租权而言，高于TRIPs协定最低标准立法的国家还有很多，例如《德国著作权法》对所有种类的作品都赋予出租权。

[30]《民法通则》第一百四十二条：……中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。