王祖蓝和包贝尔的“COS葫芦娃”——兼动漫形象的保护问题浅析

北京互联网法院近日在网上公布了一份民事判决书，认定安徽广播电视台和北京世熙传媒文化有限公司共同投资摄制的《来了就笑吧》其中一期由于包含王祖蓝COS葫芦娃的片段，侵害了上海电影制片厂（上美影）对于《葫芦兄弟》作品享有的信息网络传播权，引发了热议，尤其结合之前类似的《百变大咖秀》和《陆垚知马俐》案件，颇有疑问例如：COS的边界在哪里？如何COS不侵权？笔者作为《陆垚知马俐》案件涉案影片一方的代理律师，结合办案思路分享一下相关法律问题的想法，以抛砖引玉、共析COSPLAY的保护边界。 

1.各案件情况的比对

相对而言，近日判决涉及的《来了就笑吧》和《百变大咖秀》对于“葫芦娃造型”美术作品的使用情况更类似，而与《陆垚知马俐》则存在实质差异，具体表现为： 

《来了就笑吧》截图

根据以上，从吃瓜角度说一下王祖蓝和包贝尔的模仿差异：王祖蓝的服饰、妆容、造型是高度近似性再现葫芦娃，节目性质是模仿秀；包贝尔仅在涉案影片的一个极短片段中身着葫芦娃服饰元素的道具，反映“葫芦娃”男主的年龄特征。法律问题来了，仅穿葫芦娃的服饰而不化妆做造型就不构成侵权、化妆做造型就构成侵权吗？

《陆垚知马俐》剧照

《陆垚知马俐》案件一审判决书中，基于原告阐述观点时提及《百变大咖秀》进行了相应的论述“本院认为，在进行侵权比对时，不能静止、孤立地进行比较，而应从角色整体的形象、设计的主旨、传达的信息等全面把握。两案的不同之处在于：00375号案件的节目主题就是模仿秀……而本案中的涉案形象虽然是在服饰上与‘葫芦娃’构成实质性相似，但电影拍摄的目的不在于模仿‘葫芦娃’，电影情节亦完全不同于《葫芦兄弟》动画片故事情节，涉案形象不是单纯再现‘葫芦娃’美术作品的艺术美感和功能，而是反映主角的年龄特征，该引用具备了新的价值和意义，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形”。 故从法律角度分析，涉及问题其实诸多，就权利基础而言，相关问题如：1）动漫形象作为美术作品保护时，基本特征是哪些元素；2）动漫形象的服饰元素是否构成单独的作品。就动漫形象承载的权益内容而言，相关问题如：1）除了美术作品的著作权保护，是否还有其他的保护角度；2）动漫形象是否可以享有人格权保护以及其和保护作品完整权之关联等。 由于权利基础、实质性近似、使用方式、是否符合合理使用之例外等诸多问题难以逐一讨论，而上述罗列问题是笔者认为《陆垚知马俐》案相对值得关注的角度，故笔者将上面所列角度汇总两个问题进行分享，其一，动漫形象的部分元素是否单独构成作品，其二，动漫形象是否享有人格权保护或能否在知识产权框架下得到类似保护。 

2.动漫形象的部分元素是否单独构成作品

《来了就笑吧》《百变大咖秀》案件和《陆垚知马俐》案件事实方面的重要区别之一是：前两案涉及的是“葫芦娃造型”美术作品作为一个整体作品的模仿、复制、传播，而《陆垚知马俐》案件中，包贝尔仅身着葫芦娃服饰，故首要面临的第一个问题是，原告主张的作品是什么？进一步，服饰元素是否单独构成作品？两审判决中总结原告主张的作品包括“《葫芦兄弟》动画片、《葫芦兄弟》角色形象、葫芦娃美术作品”，结合案情重点分析的是葫芦娃美术作品，具体如下： 一审判决书的论述“涉案形象虽然在服饰上与葫芦娃构成实质性近似……被告在《陆垚知马俐》电影中以极小比例使用“葫芦娃”服饰的行为可构成合理使用，‘引用’的目的在于展现八零后的年代特征，而非展现被引用作品本身”。 二审判决书的论述“本案中，上诉人权利作品“葫芦娃”美术作品为经手工绘制而形成的葫芦娃角色造型，角色造型主体为具有四方的脸型、粗短的眉毛……的卡通形象，辅以上装的坎肩与下装的短裤、头顶葫芦冠饰等。其中人物造型包括头部、身体、四肢为作品实质性部分，而服饰部分并非该权利作品实质部分。被诉侵权电影角色形象为采用葫芦娃的服饰元素的真人造型……，虽然两个形象在头饰、坎肩及颈部嫩叶的搭配上有些许类似之处，但该些服饰元素部分并不单独构成作品，而且被诉侵权电影角色形象在脸型、眉形……等多方面与权利作品区别明显，未使用‘葫芦娃’角色造型的实质部分，两者在整体造型形象的表达上存在实质差异，不构成实质性相似，因此，上诉人所主张被诉侵权电影角色形象侵犯其复制权，本院不予支持”。 以上可见，两审判决殊途同归，均认定包贝尔在涉案影片中的COS方式尚不构成侵犯“葫芦娃造型”美术作品的行为，但认定依据存在着区别，一审着眼于涉案影片的使用方式，并不着墨于“葫芦娃造型的服饰元素是否构成作品”，二审则认为根据原告主张，既然并未主张服饰元素单独构成作品，而针对“葫芦娃造型”美术作品在是否构成实质性近似的层面即可解决问题，尚不进入使用方式是否合理的判定。 动漫形象的部分元素是否单独构成作品？《陆垚知马俐》中虽然涉及，但尚不至影响侵权与否的认定结论，笔者思索案件的过程中，曾往前考虑一层，假如出现出售葫芦娃服饰玩偶的行为，是否侵犯上美影对于“葫芦娃造型”美术作品的权利？在这种情况下，作品的部分元素是否应认定单独构成作品？则或又另当别论。 总体而言，对于这一问题，在不同案件中、面对不同的使用方式、需要针对各项权利内容以及合理使用因素来综合考虑界定，因权益的平衡而有所弹性、而未必尽然一致。

3.动漫形象是否享有人格权保护或能否在知识产权框架下得到类似保护

《陆垚知马俐》案件判决书对原告对于“葫芦娃角色形象权”的主张也有所关注：“涉案影品片段中反复出现由演员扮演的‘葫芦兄弟’角色，且该段情节与公众认可的主流价值观出入严重，内容有违公序良俗，严重贬损权利作品及葫芦兄弟的形象”，相应地，原告主张涉案影片侵犯了其对涉案作品的保护作品完整权，并违反了《反不正当竞争法》的原则性条款。笔者认为该主张似乎已涉及到“动漫形象的人格权”问题，也在此一并探讨。 结合本案而言，笔者对于来自原告的这一情感否定，进行了深入考虑。原告所称“葫芦娃形象”蕴含于《葫芦兄弟》动画片情节和“葫芦娃造型”美术作品中，那么，男主穿着葫芦娃服装出现在与主流价值观不符合的情节中（实则是恶搞情节），是否损害了这两种作品类型的保护作品完整权？先抛开部分元素是否单独构成作品这一问题，基于涉案影片的情节，对于“葫芦娃造型”美术作品，尚不存在改编行为、更谈不上歪曲行为、而对于《葫芦兄弟》动画片情节，未将男主代入葫芦娃身份展开情节，梗概也无关联性，故针对葫芦娃形象所涉及的两种作品类型，都难以认定为侵犯保护作品完整权。进一步，“角色形象权”放在著作权框架下和其他知识产权的框架下讨论，笔者的思考如下。 著作权框架下，动漫形象的塑造蕴含于动态的情节和静态的造型之中，其中动态的情节可体现在受到著作权保护的文字作品、美术作品、戏剧作品等形式中，静态的造型可以作为美术作品来保护。假如COS动漫形象的方式，对该形象本身进行了歪曲，则不排除存在侵犯保护作品完整权的风险；又假如代入该动漫形象去实施一定行为、则需进一步考虑是否对动漫情节构成歪曲、篡改作者创作意图或声誉，宜分别判断。故动漫形象的人格权保护，在著作权框架下，即使从相对接近的著作权的人身权项——保护作品完整权角度，也依旧应当回归到权利人的创作意图角度考量。 延伸思考，假如某影片或某节目出现的COSPLAY行为，系恶搞葫芦娃造型、或代入葫芦娃身份恶搞葫芦兄弟情节，是否构成保护作品完整权，笔者的观点是该种情况下不排除此风险，但也不排除戏谑式使用的认定。 商业标识类的法律框架下，动漫形象的名称和服饰、妆容等元素还可以作为商业标识，承载识别商品/服务来源或者商誉的识别符号，可以受到商标法和反不正当竞争法的保护，具体而言，在商标法框架下，可作为已注册商标、或未注册驰名商标；在反不正当竞争法框架下，可作为商品名称、包装、装潢等标识，受到保护。从这个角度，当然也谈不上是赋予了动漫形象人格权保护，需要结合特定的商业行为，以及是否存在来源混淆的可能性等因素综合考虑。此外，动漫形象还可能受到外观设计专利的保护，但COS行为由于是真人的模仿行为，并不涉及专利权问题。 综上，动漫形象的保护，在著作权的框架下需要考虑权利客体和权属等权利基础问题、实质性近似问题、使用方式问题、以及是否存在合理使用的例外因素问题；在商标法和反不正当竞争法的框架下要考虑是否构成商业标识性使用并可能引起混淆等，拓宽到民法典和侵权责任法框架下，也是未脱离知识产权领域特别法的保护范畴，至今赋予的还都是动漫形象的知识产权权利人的各项权利，而暂无法赋予动画形象以名誉、姓名、肖像等人格权保护。 总结，动漫形象的保护涉及权利基础环节、实质性近似判断环节、使用方式分析环节以及合理使用的例外考量环节等多个环节，各有许多值得探讨的问题，篇幅所限，就不逐一地讨论。总体来说，在当前的司法实践中，假如权利基础、实质性近似、使用方式等方面均满足构成要件、又不符合合理使用的情况下，还是倾向于认定侵权。但知识产权本身就非绝对化的权利，一定条件下赋予权利人排他权但也承载鼓励传播的功能，在二次元文化逐渐盛行的环境下，COSPLAY在实践中必将会遇到更多的问题、乃至冲击原有的保护范围，不断形成新的边界和格局，期待更多角度和观点的探讨。