未注册商标的保护与《民法典》物权编的“占有”

一、未注册商标享有的不是权利，而是事实上的“管领力”即和平、公开、稳定的占有或使用的要求

一般情况下（驰名商标例外），法律对未注册商标的保护属于对未上升为权利的法益的保护，是因持续使用的事实从而获得相关公众予以信赖的商业成果，是行为人的无体财产。

但这种法益只能原始取得，而难以继受取得。原因在于，权利因公示周知而产生合理信赖，权利的对象脱离权利人的支配不影响权利的存续，故此，权利可以通过转让实现其价值。未上升为权利的法益则不同，其强调的是一种经持续使用产生稳定联系的事实状态，只能原始取得而不能继受取得。因为这种未上升为权利的法益（例如，经权益人使用而产生的具有一定影响的包装装潢）一旦脱离原始取得人的支配，与特定对象紧密关联（稳定对应关系）的事实状态即被打破，之前经特定主体使用而产生的法益的存续也就失去了基础，归于消灭。

法律只对未上升为权利的法益给予消极的保护，即仅禁止他人故意损害或背俗损害他人合法权益，故此，其体现的仅仅是一项债权请求权而非物权支配权。未上升为权利的法益中涉及人格的部分不能让与，财产部分让与不能对抗第三人。因而商标专用权可以转让，经公示后具有对世效力，但未注册商标转让仅在特定交易主体之间产生效力，合同相对性决定了其不具有公示的可能，不具有对抗第三方的对世效力。

未注册商标的保护的上述特点，与《民法典》物权编的“占有”具有相通之处。占有系民法典物权编上的一项基础性制度，其于整个民法占据着关键地位，占有并不是一种权利，而系一种事实状态，是民事主体对于物有事实上的管领力的事实（状态），但该事实与单纯的事实不同，比如雷电风雨、日出日落等，管领力的事实是一种对社会秩序的法律管理，在法律上具有一定的社会管理效力，是法律对某项占有通常赋予利益或不利益的法律效果。

占有制度旨在维持社会和平，是一种和平秩序，系法律秩序的基础。未注册商标的保护，它也不是一项权利，而是一种可以赋予法律评价的事实行为，目的同样是保持稳定的社会（经济）秩序不被破坏。

未注册商标经使用产生的可保护法益，恰恰和物权法“占有”具有一致性，均要求对某物或商业标志的“和平、公开、稳定”占有（使用）超过一定期限，他人因此认为该占有人（使用人）对占有之物（未注册商标）享有所有权或使用权，产生合理信赖，从而产生具有法律保护价值的法益。

二、主观上具有“占有”的意思，客观上实施了“占有”的行为——未注册商标仅依据新闻报道不能产生受保护的法益

“在先使用并具有一定影响”与“占有”都表现为人对物（有体物或无体物）的管领控制，是一种事实而非权利；其次，成立占有，需要具备“心素”与“体素”的条件。心素指对物占有的自然意思，而体素是对物的管领控制，其认定通常需要两个层次：

有相应的法律关系或一般的社会观念（就是他人能意识到这个物处于你的管领中）。吴汉东老师在《罗马法的“无体物”理论与知识产权制度的学理基础》一文中认为“一般意义上的占有须以有体物为客体。为此，罗马人创制了“无体物”的“准占有”制度 。在罗马法上，准占有的取得 ，如同占有一 样，也具有心素和体素的条件:准占有人须有行使其权利的事实，才视为具备体素;准占有人须有为自己的利益而行使某种物权的意思表示，才构成心素”。

“占有”对于“心素”与“体素”的条件就要求，具体包括享有所有权的意思（自主占有）、善意（善意占有）、无过失（无过失占有）、和平（和平占有）、公然（公然占有）及继续占有，这同样适用于“准占有”的知识产权领域，即未注册商标的一定影响需以“商业领域”公开使用为前提、需以善意使用为前提、需以自己的持续使用为前提，而非仅依据第三方新闻报道，因为不具有因使用而产生的商誉，就没有“占有”的主观意愿，从而没有给予其保护的前提条件，这与最高院(2016)最高法行申3386号在先公告案例（苹果公司）观点一致。

三、“占有”或“持续使用”管领力的消失——应以一年为期限讨论未注册商标经使用产生的权益延续

未注册商标经使用产生的可保护法益，和物权法“占有”具有一致性，均要求对某物或商业标志的“和平、公开、稳定”占有（使用）超过一定期限，他人因此认为该占有人（使用人）对占有之物（未注册商标）享有所有权或使用权，产生合理信赖，从而产生具有法律保护价值的法益。

未注册商标脱离使用人的管控即稳定对应关系被打破,与“占有”的消灭，也具有相通之处。按照“占有”的法理，“占有”既然系占有人对于物有事实上的管领力，则若占有人事实上已对占有物无管领、支配力的，占有即无存续的可能而应消灭。也就是说，“占有因占有人抛弃或依其他情形丧失其对于物的事实上管领力而消灭”，惟“性质上系因暂时的妨碍不能实施其管领力的，占有不消灭”。

《民法典》第四百六十二条对占有人返还原物请求权作出规定：“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”未注册商标经使用产生的可保护法益的保护，应与占有相同，即不能脱离使用权（占有人）控制超过1年，一旦超过1年期限，则之前的使用产生的商誉（可保民事权益）归零。

未注册商标关于持续使用中断的时间，不应超过1年，与上述《民法典》第四百六十二条相呼应，也与商标法第50条相呼应，即“注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准”。

关于持续使用中断1年即认定先用权消亡而非3年的原因在于，撤销3年不使用是针对注册商标的，法律为注册商标预留了3年时间，商标法第50条在被撤销、无效或注销的注册商标与新申请注册商标之间设置1年过渡期，根据全国人大编写的商标法释义，是同时考虑了市场流通领域仍存续产品继续销售问题及先注册商标声誉的退化期限，主要目的是防止相同或近似商标共存于市场产生混淆误认。

商标法赋予注册商标的是一种实定权利，鼓励商标注册，对注册商标予以强保护而对于未注册商标予以弱保护。故此，未注册商标保护的强度不能超过注册商标。所以，应以1年为期限讨论未注册商标经使用产生的权益延续。对于任何节点中断使用1年的未注册商标，应当重新计算“先用权”的起点时间。