《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》简评

作者 | 徐静律师（第一部分） 倪振华律师（第二部分） 宋新月律师（第三部分）以及张晓霞律师（第四、五部分）共同撰写

一、当事人举证 

第一部分当事人举证共11条，其中值得关注的条款主要有：

1.方法专利举证责任的减轻（第3条）

知识产权诉讼中方法专利举证难是一直困扰权利人的突出问题，此次征求意见稿中，明确了在生产的产品相同，权利人已经证明了以专利方法制造产品的可能性大，且为举证已经尽到合理努力的情况下，法院可以决定将举证责任转移至被诉侵权人。

值得注意的是，根据目前第三条的条文表述，即使满足了上述条件，也并不必然导致举证责任倒置，对于是否转由被诉侵权人证明其方法，法院有自由裁量权。考虑到中国并无证据开示规则，从解决方法专利举证难的角度，有必要进一步明确满足本条列举的条件，即可产生举证责任倒置，而非依赖于法院的裁量。

2.侵权比对不适用自认（第6条）

《民事证据规则》对于自认进行了较为详尽的规定，其中十分重要的规定是自认仅适用于事实，不适用于法律分析。秉承该原则，此次征求意见稿明确权利主体、权利状态以及专利技术特征比对不适用自认，即不以当事人的认知和陈述为准，法院仍应根据在案证据予以审查和确定。

本条对于自认规则排除仅明确了专利侵权案件的技术特征比对，然而，商标案件以及技术秘密侵权案件也同样涉及比对问题，笔者认为同样不应适用自认规则，也应在此条中予以明确。

3.未经公证证据的认定（第8条）

知识产权诉讼中的通常举证方式是公证购买侵权产品，以公证实物以及公证取得的票据等文件作为侵权行为证据，这几乎成为了在中国进行知识产权诉讼的标准配置，无疑提高了诉讼成本和维权难度。本条似乎意在解决该问题，即赋予非公证获得的侵权产品以及票据等以一定的证据效力，可以作为起诉证据。但本条目前的条文仍然只是限于上述非公证的物品和文件可以作为起诉证据使用，但并没有明确认定规则，即实际意义不大，权利人为确保证据被采信，将不得不仍然沿用公证方式。

4.域外证据的特殊规定（第9-11条）

本次征求意见稿中关于域外证据的规定主旨十分明确，在满足一定条件，尽可能减少域外证据文件的公证认证手续，简化证据的法定形式要求。其中：

1.不需要认证的证据（第9条），当事人认可真实性，或者有证人证言辅证的域外证据，不需要进行认证。

2.不需要公证、认证的证据（第10条）：中国法院生效裁判文书，生效仲裁文书；官方或公开渠道可得的出版物、专利文献等；以及可其他途径可核实真实性的。

3.域外诉讼委托手续简化（第11条）：未明确委托权限范围的，推定具有全部程序的委托权限；为便于送达，推定具有下一阶段代为收取诉讼文书的委托权限；一审已经办理了公证认证手续的，则省却后续程序的公证、认证要求。

以上条款的规定总体十分有利于域外当事人，极大地简化了当事人在域外进行公证认证的繁琐的程序，降低了诉讼费用。但我们也同时看到，第9条不需要认证的标准似乎高于修改后的《民事证据规则》。根据《民事证据规则》，除涉及身份关系的证据，所有文书类的证据均不需要进行认证，而本规定则提高了认定要求，并不利于涉外证据的简化。

二、证据调查收集和保全

第二部分证据调查收集和保全共18条，其中值得关注的条款主要有：

1.准予证据保全应考量的因素（第12条）

该等条款规定了法院决定是否准予证据保全应考量的因素，其中第（1）、（2）项规定了申请人自行取证的客观难度，第（3）项则规定证据对案件审理的重要性，第（4）项则在法律中第一次强调了保全措施对证据持有人的影响。目前实践中看，法院对是否准予证据保全具有较大的自由裁量权，而本条规定虽列举了法院应考量的因素，但并未针对法院应当进行证据保全的条件进行明确界定，建议措辞上可修改为“在申请人举证证明存在以下因素的情况下，法院应准许当事人的证据保全申请”。另外，本条规定并未就申请人已有证据足以证明具有较大侵权可能性进行规定，因而使得现有条款更有利于申请人——多为侵权案件中的原告，在此情况下，该条款在实践中还可能被原告滥用。

2.保全的法院及方式（第13、14条）

该等条款规定了具体保全的法院以及保全的方式，同时规定了应尽量减少对证据持有人正常经营的影响，这些规定均与现行司法实践相同。

3.证据保全裁定的送达方式及妨害保全程序的后果（第15、16条）

该等条款规定了证据保全裁定的送达方式、拒不配合或者妨害证据保全的后果以及擅自拆装、替换或更改被采取证据保全措施证据的后果，也与现行司法实践一致。司法实践中，为避免证据持有人在法院采取证据保全之前得知其被诉或即将被采取证据保全措施，而对相关证据进行隐匿或更改，法院一般在采取证据保全措施的同时，才送达诉讼文书以及证据保全裁定。

4.证据保全现场的相关举措（第17-19条）

该等条款对证据保全现场的相关举措进行了规定，包括参与证据保全的在场人员、证据保全的具体手段等。就人员而言，即使证据持有人主张被保全的证据涉及其商业秘密，仍应允许申请人的代理律师、专利代理师或技术专家在场，但应要求其签署保密协议。现行实践中，双方当事人就可现场参与证据保全的人员身份经常争执不下，大多数情况下法院倾向于更保守的措施，即不允许申请人的任何诉讼参与人在场，这实际上剥夺了申请人在保全现场发表意见和建议的机会，最终降低了保全的效率。第19条的规定应能对此情况进行改善。

5.保全错误的救济及申请人放弃使用保全证据（第20、21条）

该等条款分别规定了保全错误时证据持有人可享有的救济以及申请人放弃使用保全证据时法院的做法，这些规定与现行法律与实践无差异。

6.申请鉴定的事项范围（第22、23条）

该等条款规定了可以申请鉴定的事项范围，其中第23条第（4）项规定，可对“涉案技术是否存在缺陷”进行鉴定，我们理解，这种缺陷很可能是涉案专利本身存在的缺陷，即说明书是否公开充分、权利要求保护范围是否清楚等，这样的缺陷应该属于专利无效的事由。我们倾向于认为，在现有法律体系下，还不宜由鉴定机构对此发表意见。

7.鉴定机构（第24、25条）

该等条款规定鉴定机构可委托其他检测机构进行检测，以及对尚无鉴定人和鉴定机构统一登记管理的业务领域，法院可直接委托具有相应水平的专业机构和人员进行鉴定。上述规定提供了现行司法实践中经常出现的两例情形的解决方案，其一，对鉴定结论不满的一方以鉴定机构委托的检测机构不具备相关资质为由提出程序瑕疵争辩，其二，某些特定技术领域无任何登记注册的鉴定机构和鉴定人员时，法院无从委托鉴定。相信随着这两条规定被最终写入司法解释，这些情形都能找到明确法律依据进行应对。

8.鉴定范围的变更（第26条）

该条涉及鉴定过程中对鉴定范围的变更，如待鉴定的专利权利要求在无效程序中进行了修改而导致的鉴定范围变更，本条规定与现行司法实践也无区别。

9.单方鉴定报告的证明力（第27条）

该条涉及对单方鉴定报告证明力的规定。司法实践中，原告为证明被控侵权技术侵权，被告为证明被控侵权技术不侵权，均可能会自行委托相关鉴定机构和鉴定人出具鉴定报告对相关事实进行判断。各地法院对当事人提交的单方鉴定报告也常采不同态度，有些法院会组织鉴定机构和鉴定人当庭接受质证，从而对单方鉴定报告的证明力进行客观认定；也有些法院则更倾向于无视单方鉴定报告，仅因为对方当事人发表了不同意见，即对单方鉴定报告全盘否定，并由法院另行安排鉴定。我们更愿意看到，随着本条规定被写入司法解释，法院会更倾向于前一种做法，不仅仅因为该鉴定报告是由单方委托的，即简单否定其证明力，而应给与双方当事人就该鉴定报告进行充分质证的机会，最终从整体上判断单方鉴定报告的证明力。

10.其他专业性问题（第28条）

该条规定当事人可申请法院委托专业机构对案件的其他专业性问题出具评估报告、经济分析报告或市场调查报告。依据本规定，针对损害赔偿、商标知名度、混淆或误认可能性等问题，法院也可委托适格机构进行客观评价，这样的规定可能会使损害赔偿的计算愈加专业化、科学化。

11.举证责任的分配（第29条）

该条本质上属于举证责任在当事人之间合理分配的规定。就损害赔偿问题而言，专利法司法解释以及商标法已经就损害赔偿证据作了类似规定。鉴于本条规定并未明确限于损害赔偿证据，这种举证责任的合理分配制度应也可适用于侵权认定问题，特别是大型设备或者计算机软件涉嫌侵权的案件中，法院可根据情况认定应由证据持有人承担相关的举证责任。然而，与第12条类似，征求意见稿中“可以”的措辞，仍给了法院相当自由裁量权，建议可对举证责任转移的具体条件进行明确规定，再配以相关条件下“应当”转移的措辞，使得法律的指引性和可预期性更强。

三、证据交换与质证

第三部分证据的交换和质证共14条。其中值得关注的条款主要有：

1.再审程序中现有技术、现有设计、在先使用抗辩证据的采信（第30条）

该条规定被诉侵权人在一、二审程序中均未主张现有技术、现有设计抗辩或者在先使用抗辩，在申请再审时提交该抗辩的有关证据的，人民法院一般不予采信。根据该条规定，如果在一、二审中未主张现有技术抗辩，在再审阶段就无法再提起该抗辩，相关证据也不会被法院接受。但是，对于在前审程序中已主张过现有技术抗辩，再审时又基于新发现的证据继续主张，此情形下法院是否可以接受该新证据？在（2019）最高法民再136号案中，再审申请人在一审中提出现有设计抗辩并提交了相应证据，但被认定现有技术抗辩不成立，再审期间又提交了新的现有设计证据。最高院认为该证据涉及基本事实，足以影响案件结论，对该证据予以采纳，并据此认定现有设计抗辩成立。

2.涉及商业秘密证据的交换与质证（第31-35条）

该等条款规定了涉及商业秘密的证据的交换与质证。对涉密证据采取保护措施，防止商业秘密在诉讼过程中被二次泄密，符合现有法律规定和司法实践。

《民事诉讼法》第68条规定，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第11条进一步规定，证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保密的内容的，人民法院可以依职权或者当事人的申请采取不公开开庭、限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施。

江苏高院于2019年8月发布的《关于实行最严格知识产权司法保护为高质量发展提供司法保障的指导意见》第3条第13款也明确指出应当有效防范商业秘密在诉讼中被不当泄露，通过下达保密令，当事人签订保密协议或承诺，不允许复印、拍照，分步骤披露当事人的商业秘密，将涉及秘密的证据交由第三方专家审查等方式，防范商业秘密在诉讼中被不适当地二次泄露。依据这些规定，实践中法院普遍会对涉密证据采取限制或禁止复制的保密措施。

在防止原告商业秘密被二次泄密的同时，亦应充分保障被告的质证权利，实现双方利益的平衡。征求意见稿第31条规定了代理律师、专利代理师、有专门知识的他人仅仅可以查阅涉密证据，而不享有摘抄的权利。仅可查阅而不允许摘抄，有可能增加被告代理人的阅卷负担，不利于被告充分质证，故建议在本条款中加入代理律师、专利代理师、有专门知识的他人对涉密证据的摘抄权利。

此外，第34条还规定各方当事人均同意对涉及商业秘密的证据不进行交换、质证的，法院可以不组织该证据的交换、质证。实践中，各方当事人均同意对涉密证据不进行交换和质证的可能性很低。退一步而言，即使各方同意，未经交换质证的证据如何采信，法院如果基于该证据作出不利于某一方当事人不利的认定，该当事人可以采用何种救济途径，征求意见稿中对此并未作出具体规定，有待于正式稿中进一步予以澄清。

3.证人出庭作证（第36-37条）

该等条款涉及证人出庭作证，规定了作证事项与待证事实相关且确有出庭必要，法院应当准许证人出庭作证申请；法院许可证人以书面证言等方式作证的，应当组织当事人对该证人证言进行质证；法院通知有关单位和个人出庭作证，该单位或个人无正当理由拒不出庭作证的，该证人证言不得作为认定案件事实的依据。

上述条款与《民事证据规则》的相关规定形成呼应。《民事证据规则》第68条规定，人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问；双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证；无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。

《民事证据规则》首先明确了证人应当出庭作证，进一步对证人可以不出庭作证的条件规定得更为具体，即双方当事人同意证人以其他方式作证，并且需要得到法院准许。征求意见稿中规定了即使证人被准许不出庭作证，但其书面证言经质证后依然有可能成为定案依据。

4.专家辅助人相关规定（第38-42条）

该等条款涉及有专门知识的人出庭，对有专门知识的人的身份资格、出庭程序、费用承担等问题进行了规定。有专门知识的人即通常所称的专家辅助人，系当事人聘请的技术专家，辅助当事人就技术问题在法庭上发表专业意见，其意见视为该当事人的陈述。

《民事证据规则》第84条规定，审判人员可以对有专门知识的人进行询问；经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质；有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。

在技术较为复杂的案件中，例如通信、生物医药等领域的专利案件，专家辅助人制度的应用较为普遍。专家辅助人是由当事人单方聘请，其专家意见难免会存在一定程度上的倾向性，尽管如此，鉴于该制度具有灵活性，可以配合技术调查官、鉴定人等协助法官查明技术事实，故在司法实践中具有积极的应用价值。

四、证据的审核认定

第四部分证据的审核认定共7条，其中值得关注的条款有：

1.电子证据（第44-46条）

对电子证据而言，除了与《民事证据规则》的相关规定保持一致外，特别明确了法院可以确认“对于通过公共邮箱向不特定多人发送的电子邮件”的真实性。该规定还特别限定法院不应当仅仅因为证据的取证手段违反行政管理性规定而否定证据，该条款的规定将使得那些因为受政策限制无法在中国大陆境内在不借助VPN等方式的情况下获得的证据，有可能被法院接受，例如从YouTube、Google等获得的证据，而在此之前，通常都是通过在香港或台湾进行公证的方式来保全这些证据。

2.公证证据（第47、48条）

对于公证的证据而言，该规定进一步澄清了法院不应当仅仅因为公证申请的主体不是利害关系人、公证机关没有管辖权等原因而否定公证证据。该规定还对于特定情形下，公证机关应当对其公证证据作出说明或者补正。

3. 鉴定意见（第49、50条）

对于鉴定意见，该规定要求法院应当对作出鉴定意见的鉴定机构的资质、能力、所采用的方法、说理的逻辑、所提交的鉴材、以及鉴定专家的身份等进行综合判断，从而确定鉴定意见的证明力。

五、与民事诉讼法及相关司法解释的衔接（第51条）

该规定在最后还确认了其与《民事证据规则》以及在该规定之前发布的司法解释的关系。对于那些在该规定中没有明确规定的情形，应当适用《民事证据规则》的相关规定，而对于与在先发布的司法解释不一致的，适用该规定。