“鬼吹灯”系列作品名称的反法保护

作者 |  史乃兴 江苏省高级人民法院

裁判要旨

随着作品成为知名商品，相应的作品名称与作品之间建立起稳定的对应关系，具备了区别作品来源的显著特征，构成了反不正当竞争法意义上的特有名称。该作品特有名称的权益应当归属于通过商业运营对普遍作品名称成为知名商品特有名称作出贡献的主体。

案件信息

一审：徐州中院（2017）苏03民初27号民事判决书。

二审：江苏高院（2018）苏民终130号民事判决书。

 
案情摘要

2005年12月，张牧野（笔名为天下霸唱）开始创作《鬼吹灯》（盗墓者的经历），并首次在“天涯论坛”发表，以连载的形式发表了52章，其后《鬼吹灯》（盗墓者的经历）剩余章节及《鬼吹灯Ⅱ》的全部章节均在玄霆公司所有的起点中文网上发表，《鬼吹灯》（盗墓者的经历）最后一章更新时间为2006年10月24日，共234章，《鬼吹灯Ⅱ》最后一章更新时间为2008年5月13日，共236章。

2007年1月18日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）签订《协议书》约定：1.甲方与乙方于2006年4月28日就乙方创作作品《鬼吹灯》签订《文学作品独家授权协议》，约定乙方将上述作品除中国法律规定专属于乙方的著作权独家授权甲方行使；2.经甲乙双方协商，乙方同意在本协议生效之日将《鬼吹灯（盗墓者的经历）》的除中国法律规定专属于乙方的权利外的著作权全部转让给甲方；3.甲方于2004年4月1日前向乙方支付转让费人民币10万元。

同日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）再次签订《协议书》一份，该《协议书》第3.1条约定：本协议有效期内，乙方作为甲方的专属作者将协议作品著作权中除根据中国法律规定专属于乙方的权利以外的全部权利转让给甲方（包括但不限于信息网络传播及电子出版权、图书传版权、作品改编权利等）。作品名称为：魁星踢斗（暂定名）。第4.1.1与第5.1.1条约定：转让费为税前人民币150万元，甲方应当按照本协议的约定，按时向乙方支付转让费。第4.2.5条约定：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。第7.1.1条约定：作品如成功签署影视改编权协议，产生经济效益，则甲方承诺将该部分影视改编所产生报酬的40%作为奖励，在得到第三方钱款后15个工作日内支付给乙方。双方当事人还对与协议有关的其他事项进行了约定。2007年10月12日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）签订《补充确认书》，再次确认了上述协议。

玄霆徐州分公司一审诉称：2016年8月1日，其与玄霆公司签订《权利转让协议》，由玄霆公司将知名文学作品《鬼吹灯I》《鬼吹灯II》（以下简称《鬼吹灯》系列作品）的著作权及相关的衍生权利转让给玄霆徐州分公司。《鬼吹灯》系列作品首发于“起点中文网”，在该网站上获得多项荣誉，总点击量超两千多万次，具有极高的知名度，为知名商品，作品名称“鬼吹灯”与该知名商品具有极强的指向性和联系，为特有名称。《鬼吹灯》系列作品已推出多部同名系列电影及电视剧，受到公众的极大关注，并使得《鬼吹灯》系列作品的知名度进一步提升。张牧野作为《牧野诡事》小说作品的作者，在授权东阳公司、爱奇艺公司将《牧野诡事》文字作品改编成涉案影视剧的过程中，未经知名商品特有名称权益人的许可，在《牧野诡事》作品前冠之以“鬼吹灯”标识，侵害了玄霆徐州分公司的知名商品特有名称权益。爱奇艺公司、东阳公司作为涉案影视剧的制片者，在影视剧的名称中使用“鬼吹灯”标识、在涉案影视剧的先导介绍片中使用“《鬼吹灯》金晨被赞是中国版盖尔加朵”“《鬼吹灯》剧组伙食棒 王大陆吃小孩发胖”“《鬼吹灯》主创采访 鬼吹灯片场欢乐多”“《鬼吹灯》导演谈角色 不一样的鬼吹灯”等用语，侵害了玄霆徐州分公司的知名商品特有名称权益，张牧野同时作为涉案影视剧的编剧和监制，亦应构成侵权。张牧野、爱奇艺公司、东阳公司彼此间具有意思联络，共同实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。同时，爱奇艺公司在涉案影视剧的宣传中大量使用“没有牧野诡事 就没有鬼吹灯”“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语，构成了虚假宣传行为。请求判令：1.爱奇艺公司、东阳公司、张牧野立即停止实施在影视剧《鬼吹灯之牧野诡事》片名中使用“鬼吹灯”名称的不正当竞争行为；2.爱奇艺公司、东阳公司、张牧野立即停止实施在影视剧《鬼吹灯之牧野诡事》的宣传推广中使用“鬼吹灯”名称的不正当竞争行为；3.爱奇艺公司、东阳公司、张牧野立即停止实施引人误解的虚假宣传，贬低《鬼吹灯》系列作品声誉的不正当竞争行为；4.爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同在侵权网站“爱奇艺”（网址：www.iqiyi.com）的首页顶部居中位置刊登声明以消除影响；5.爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同赔偿玄霆徐州分公司经济损失200万元；6.爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同承担玄霆徐州分公司为制止侵权所支出的合理费用10万元；7.本案诉讼费用由爱奇艺公司、东阳公司、张牧野负担。后在案件审理过程中，玄霆徐州分公司将第3项诉讼请求变更为爱奇艺公司立即停止实施引人误解的虚假宣传行为。

爱奇艺公司、东阳公司辩称：1.玄霆徐州分公司作为玄霆公司的分支机构，没有独立的财产，不具有独立的法人资格，无权提起本案诉讼。2.玄霆徐州分公司对“鬼吹灯”一词不享有任何权利或利益。玄霆公司、案外人多次在不同类别的商品上以“鬼吹灯”标识提出商标注册申请，但均被商标局以“鬼吹灯”带有封建迷信色彩，用作商标易产生不良影响为由予以驳回。3.《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书系合法出版物，在该合法出版物中使用“鬼吹灯”一词也得到了玄霆公司的认可。爱奇艺公司制作的网剧改编自该同名小说，已获得合法授权，有权使用“鬼吹灯之牧野诡事”作为改编作品名称。4.爱奇艺公司享有权利的商品为涉案网剧，玄霆徐州分公司享有权利的商品为文字作品，二者区别显著，不会造成公众的混淆与误认。5.玄霆徐州分公司主张的涉案网剧并非实际改编自《牧野诡事》，但该网剧的改编行为是经过《鬼吹灯之牧野诡事》的作者张牧野认可并亲自实施的，其同时系该网剧的编剧及监制，明确认可此种改编行为及宣传方式，退一步讲，即使涉案网剧非改编自《鬼吹灯之牧野诡事》，但只要涉案网剧未改编自玄霆徐州分公司享有权利的作品，即与本案无关。6.爱奇艺公司并未实施虚假宣传行为，其在宣传中使用的“没有牧野诡事 就没有鬼吹灯”用语，系来自于合法授权的《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书的封皮；“最正宗的鬼吹灯”宣传用语系针对其他非张牧野本人创作的冠之以“鬼吹灯”名称的作品而言的。7.玄霆徐州分公司诉请赔偿的损失并不存在，赔偿请求的金额亦过高，未提供任何经济损失及合理支出的证据，不应得到法院支持。综上，请求依法驳回玄霆徐州分公司的诉讼请求。

张牧野辩称：1.玄霆徐州分公司没有独立的法人资格，亦不拥有任何独立的财产，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他组织，无权作为本案原告提起诉讼。2.“鬼吹灯”一词来源于历史已有的诗词、谚语，不具有特有性，玄霆徐州分公司无权垄断该词的使用，其主张“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，违反了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定。3.即使“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，权益也应归属于张牧野而不是玄霆徐州分公司。4.玄霆公司与张牧野针对《鬼吹灯》系列小说第二部签订的《协议书》中第4.2.5条的约定，限制了作者的创作自由，剥夺了作者对作品名称可能享有的知名商品特有名称权益，应属无效。同时该条款系玄霆公司提供的格式条款，存在约定不明的情形，应当作出不利于玄霆公司的解释。5.《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书在出版时，使用“鬼吹灯”标识作为图书名称的一部分已经过玄霆公司认可，在合同没有明确禁止的前提下，影视、漫画作为演绎作品与原作品保持相同名称系行业惯例和正当做法，且在《鬼吹灯之牧野诡事》图书出版后长达七年的时间，玄霆公司也从未就该名称提出过任何主张。6.张牧野没有参与宣传，也没有在片名中使用“鬼吹灯”，不存在任何侵权行为。综上，请求驳回对张牧野的诉讼请求。

法院认为

徐州中院一审认为：

关于“鬼吹灯”标识能否构成知名商品特有名称。《鬼吹灯》系列小说在中国境内具有极高的市场知名度，为相关公众广为知悉，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。随着“鬼吹灯”系列小说的知名度和影响力不断攀升，“鬼吹灯”标识作为知名小说名称也逐渐具备了区分不同小说的显著性。时至今日，《鬼吹灯》系列小说已在相关公众间具备了极高的知名度和影响力，“鬼吹灯”作为小说名称亦同时与权利人的《鬼吹灯》（盗墓者的经历）、《鬼吹灯Ⅱ》作品建立起了稳定的对应关系，具备了区别商品来源的显著特征，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所规定的“特有名称”。本案中，玄霆公司以及案外人多次在不同类别的商品上将“鬼吹灯”标识申请为注册商标，但商标局均以“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”为由予以了驳回。爱奇艺公司、东阳公司、张牧野亦以此为由主张“鬼吹灯”标识无法构成知名商品特有名称。但一审法院认为，商标审查系个案审查，相同或类似的标识在某一或某些申请中获得商标注册核准与否的事实，不能成为其在其他申请中当然获得商标注册核准与否的依据，众多带有“鬼”字的标识已经被合法注册为商标的事实也对此予以了印证。况且商标局作出的上述驳回“鬼吹灯”商标注册的通知，均未经过商标评审委员会复审及人民法院生效法律文书的确认。同时，某些标识在某一或某些商品类别上申请注册，具有不良影响，但在其他类别的商品上申请注册则不会产生不良影响，同一标识在申请商标注册时，是否具有不良影响，有时与商品类别有关。因此商标局的驳回通知不能当然成为本案认定是否构成知名商品特有名称的依据。“鬼吹灯”标识作为小说名称是否具有封建迷信色彩，仍应从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响等方面予以综合判定。

关于如何确定知名商品特有名称归属。对于已经构成知名商品的特有名称而言，对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛、持续、规模的使用、宣传，应当成为判断其是否为该权益主体的标准。对商品知名、商品名称特有做出贡献的主体享有该权益，反之则不应成为该权益的主体。玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说长期、广泛、持续、规模的宣传、运营产生的后果是，使《鬼吹灯》系列小说从“非知名商品”到“知名商品”，“鬼吹灯”作为小说名称从“不具有显著特征”到“具有显著特征”。张牧野没有对《鬼吹灯》系列小说进行长期、广泛、持续、规模的宣传、运营。玄霆公司才是知名商品特有名称的贡献主体，“鬼吹灯”作为小说名称的知名商品特有名称应归属于玄霆公司。

玄霆公司2016年将《鬼吹灯》系列小说全部著作权及相关一切衍生权利转让给玄霆徐州分公司，知名商品特有名称权益作为衍生权利当然亦转让给了玄霆徐州分公司。玄霆徐州分公司通过转让行为成为了知名商品特有名称权益的主体。

爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，应当共同承担停止侵权、赔偿损失及合理维权费用的民事责任。爱奇艺公司同时实施了虚假宣传行为，亦应承担停止侵权、赔偿损失及维权合理费用的民事责任。

爱奇艺公司、东阳公司、张牧野不服一审判决，向江苏高院提起上诉。

江苏高院二审认为：

关于“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称。第一，“鬼吹灯”作为涉案系列作品名称或其中的一部分具有合法性和正当性。除认同一审的有关判决理由外，二审法院认为涉案《鬼吹灯》系列小说的发表、出版发行以及相关网剧的发行，得以通过版权、广电等主管部门的审核和行政许可，也进一步印证了“鬼吹灯”标识作为涉案系列小说和涉案网剧的名称或名称的主要部分并不具有封建迷信色彩。可见，标识作为作品的名称其具体含义及是否具有不良影响需要结合该作品的内容综合判断，这与作为区分商品和服务来源的商标能否注册的判断标准有着本质不同。故商标主管机关基于商标注册原则，作出关于“鬼吹灯”标识具有不良影响而不予注册的决定，并不影响本案“鬼吹灯”标识可以构成知名商品特有名称的认定。第二，“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度是客观事实。本案中，大量证据证明“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度，对相关公众而言，“鬼吹灯”标识与该系列小说建立了稳定的对应关系，具备了区分不同小说的显著性。综上，二审法院认定“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，首先是基于涉案系列作品知名度的客观事实；其次，考虑“鬼吹灯”标识本身不具有违法性，其作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分在版权、广电等主管部门得到审核和行政许可；最后，基于“鬼吹灯”标识作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分经过长期使用形成了《反不正当竞争法》应予保护的法益。

关于“鬼吹灯”标识作为涉案《鬼吹灯》系列小说特有名称的相关权益应归属玄霆公司。首先，涉案《协议书》并不违反法律、行政法规的禁止性规定。至于涉案《协议书》第4.2.5条还约定：“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方(张牧野)不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”对于该约定是否限制了张牧野再创作的人身权利，二审法院认为，从内容来看，该条款应当解释为，其限制的是张牧野在使用其本名、笔名或其中任何一个创作作品时，不得同时使用与《鬼吹灯》涉案作品名称相同或相似的名称，作为其将来所创作作品的名称或主要章节的标题。由此可见，该条款约定并未限制张牧野使用其本名、笔名创作同类型悬疑盗墓类题材的作品以及其他题材作品，只是限制其不得使用“鬼吹灯”作为作品名称或主要章节标题。故上述约定仅针对作品名称和标题，并不针对张牧野所有的创作活动和创作内容，亦不违背《著作权法》鼓励创作的立法宗旨。其次，涉案《协议书》对双方权利和义务的约定符合公平原则。本案中，玄霆公司的商业模式为：在发现有潜力的作品后，与作者签订授权协议或著作财产权转让协议，之后对作品进行商业改编、开发和推广，进而获取作品成功运营后的收益。这也是互联网时代文化产业发展中一种常见的商业模式。在这一过程中，玄霆公司前期需要进行大量的投入如作品的购买成本、宣传推广成本等。如果商业运营成功，固然能获得较高的收益；反之，作品推广失败，商业风险亦由玄霆公司自行承担。综上所述，鉴于涉案《协议书》不违反《著作权法》禁止性规定，协议合法有效，双方均应基于诚实信用原则依法履行合同。本案中，张牧野在签订合同时理应知晓协议作品著作权相关财产权利转让的法律后果，因而其不能在玄霆公司商业运营成功后又违反当初约定，主张“鬼吹灯”标识的相关权益归己所有。在此，二审法院强调当事人应当遵守作品财产权转让合同的约定，维护契约精神，体现了促进网络原创文学合法商业模式发展的基本价值导向。

一审判决：爱奇艺公司、东阳公司、张牧野立即停止擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，即立即停止在《牧野诡事》网剧、片花中使用“鬼吹灯”作为商品名称的行为；爱奇艺公司赔偿玄霆徐州分公司150万元，东阳公司、张牧野就其中的110万元承担连带赔偿责任；爱奇艺公司、东阳公司、张牧野赔偿玄霆徐州分公司合理开支8万元。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

一审合议庭：张  蕾、李为帆、崔  悦

二审合议庭：李红建、袁  滔、史乃兴