知识产权案件中的公证证据观

一、证据的重要性

作为证据法学中心概念的证据，是诉讼活动的基本条件。诉讼过程其实就是收集证据、运用证据和审查判断证据的过程。在诉讼过程中，诉讼结果的导向和证据有着密不可分的关系，作为争辩双方的当事人，围绕着证据的收集、保全、出示、质疑进行着博弈。在知识产权案件中，特别是知识产权侵权案件中，由于侵权行为的隐蔽性，篡改的便捷性以及传播的广泛性等，证据的重要性则更加突出，一个优质的证据甚至往往能够直接主导案件的审理结果。因此如何获取证据以及如何获取优质的证据，成为了诉讼参与人必须重视的一个环节。

二、公证证据概述

我国《民事诉讼法》第六十九条赋予了公证证据效力，其规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据…………”。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定，“经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言公证文书的证明力……”。

可见，在对于同一事实的证明过程中，经公证的证据，其证明力远远大于未经公证的证据，拥有公证证据的一方在诉讼过程中处于优势地位：

 1、证据资格 ，又称证据能力或证据的适格，是指证据资料能够作为法官认定案件事实的依据的基本条件。目前的通说观点认为，能够在司法证明活动中具有证据资格，需满足三个标准，即客观性标准、关联性标准、合法性标准。

我国公证法第三条规定“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则”。

第十三条规定“公证机构不得有下列行为：（一）为不真实、不合法的事项出具公证书……”

第三十一条规定“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：…… （二）当事人与申请公证的事项没有利害关系的……”

可见，公证作为一种准司法行为，有着严格的程序要求完美契合上述证据资格的三个标准的，在证据资格方面，公证证据具有得天独厚的优势。

 2、证明力 

证明力是指证据能够证明待证事实存在或者不存在的力度。（段厚省：《证明评价影响因素分析》，法律出版社2009年版，第38页。）具备证据资格的证据，其证明力强弱各不相同。对此，人民法院需要根据证据规则，依据证据与待证事实之间关联性的强弱以及证据在整个证据链条中所处的地位来具体判断。

曾在欧洲16-18世纪盛行的法定证据制度，用法律预先机械地规定证据的证明力，其中规定“与案件有利害关系或个人信誉有瑕疵的证人证言是1/4的证明,而受到对方有效质疑的证据的证明力减半”。虽然法定证据制度后来遭受质疑，但在奉行“自由心证”大陆法系国家，拥有良好的社会公信力的公证机构和收到公证职业道德约束的公证员出具的公证书，仍然会在客观上影响法官的“自由心证”。而如前所述，公证证据的优势证据效力以在民事诉讼法等司法解释中，可见相比与同类型的其他证据，公证找证据具有优势的证明力，人民法院在对公证证据的审查和采信中，综合考虑公证证据的证据资格和证明力，对于符合证据“三性”要求的公证书，且没有瑕疵及足以推翻的情况下，应并将其作为定案依据。

 3、 在证据法上， 效率 首先要求诉讼证明要快速有效地进行，因为诉讼的拖延不仅会浪费大量的司法资源，而且对社会公共福利造成损害。（张中，实践证据法 法官运用证据经验规则实证研究 p71），优质的证据可以帮助加快案件的审理进程，这种优势在知识产权案件中体现的更加明显，下文还将以数据的形式来具体呈现，可见，无论从当事人还是从法官的角度来看，经公证的证据都会大大的提高诉讼的效率。

三、知识产权纠纷案件中的证据特点

 1、概括 

以知识产权侵权纠纷案件为例，虽然知识产权侵权纠纷仍需遵循民事诉讼证据审查认定的一般内容、方法，但仍有其特殊性。诉讼举证难，涉案知识产权客体多，技术性强，隐蔽性强、电子证据数量多成为此类案件证据的特点，在证据种类上主要集中于书证、电子数据、鉴定意见。知识产权专门法院的设立是强化知识产权司法保护的战略要求，也反映了其在知识产权案件在案件及诉讼程序上具有的特殊性。

 2、公证证据在知识产权侵权纠纷案件的大量使用 

笔者以民商事领域的知识产权权属、侵权纠纷为检索条件，检索了于2019年全年审结的案件，整理图表如下：

（图表一）

根据检索结果数据，2019年全年共审结知识产权权属、侵权纠纷案件共计49347件，其中使用到公证证据的为42277件，占比85.7%；著作权权属、侵权纠纷案件共计34582件，其中使用到公证证据的为29140件,占比84.3%，商标权权属、侵权纠纷案件共计12872件，其中使用到公证证据的为11509件，占比89.4%，专利权权属、侵权纠纷案件共计4374件，其中使用到公证证据的为4083件，占比93.3%。

由此可见，在知识产权案件实践中公证证据的重要地位，对于公证机构而言，应深挖自身服务能力与服务水平，针对知识产权案件的特点，更新、迭代自己的服务方式。公证证据的大量使用对于公证机构而言是一把双刃剑，公证证据的瑕疵不仅会增加权利人的维权成本，而且会减损公证机构的公信力，常见的公证证据瑕疵，及公证机构参与知识产权保护的思考详见笔者《公证参与知识产权保护的思考》一文（登载于公众号“公证文选”）。

对于公证证据能否提高案件的审理进程，提高诉讼效率，节约司法资源，笔者由图表一总结、计算得出图表如下：

（图表二）

虽然由于检索方法、计算方式等，数据可能出现偏差，但上述表格依然可以反映出相关问题，在使用公证证据的案件中，一审的结案率更高、诉讼效率更高，由此可以得知，在知识产权权属、侵权纠纷案件中，公证证据的使用可以增加案件的审理效率，节约司法资源。

四、知识产权纠纷案件中公证证据的探索

 1、知识产权领域的悬赏取证制度 

近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》中指出“探索建立侵权行为公证悬赏取证制度，减轻权利人举证责任负担”。

悬赏取证规则系民事证据规则之一，是在民事证据获取困难且导致事实认定受阻时的补充适用规则。基于私权与公益的衡平，知识产权侵权纠纷中悬赏取证制度的构建可弥补因证据的隐私性、专业技术性、易灭失等特征所造成的举证困难。（刘海洋,西南政法大学，论知识产权侵权诉讼中的悬赏取证制度，河北法学 第33卷第11期）

在知识产权领域，悬赏取证更有其重要的价值，在知识产权侵权案件中，当事人自行收集证据存在重重困难，举证难，成为制约我国知识产权保护工作的一大阻碍。作为无形智慧成果的知识产权，在互联网的传播下，侵权行为可能遍布全国各地，权利人自行取证几乎不可能，而通过悬赏取证的方式像社会不特定对象发布“悬赏公告”，既能够提高取证的效率，又能够弥补现阶段下，取证手段、方法的不足。

（张欣，华侨大学，硕士学位论文，知识产权诉讼中的悬赏问题研究，p16）

但悬赏取证也并非完美无缺，首先抛出的问题便是取证主体的公信力问题，“悬赏公告”的发布面对的是不特定的第三人，第三人未经诉讼程序制约，缺乏规则意识，甚至可能出现为了赏金而故意伪造证据等情况的出现。其次面对众多提交的证据，证人不可能全部出庭，对于证据的质证环节难免缺失，因此证据的证明力也会受到质疑。

公证介入知识产权诉讼的“悬赏取证”设想

公证机构具有良好的社会公信力以及严格的公证程序，无论是作为悬赏取证的主体，还是作为取证主体为证据加持的方式，均能够对取得的证据形式及内容加以规范和筛选，提高证据的使用效率。”

具体可有以下参与方式：

（1）公证机构作为取证主体

目前公证机构较之其他法律服务机构在全国分布较为均匀，且公证机构参与知识产权取证已有丰富的经验。

（2）公证机构作为悬赏取证的“证据加工厂”

“悬赏取证”的对象是面向不特定主体，社会公众的取证能力及鉴别能力参差不齐，可由公证机构作为集约化的“证据加工厂”，对证据加以甄别、规范，最后统一以公证书的形式出具，这样不仅有利于权利人的维权效力，也能节约大量的司法资源。

（3）公证机构受委托发布“悬赏公告”

“悬赏公告”一经发布即具有单方允诺的法律效力，和公证机构发布相对应的是由法院发布或者由当事人自行发布，公证机构的优势在于公证作为一种准司法行为，由严格的程序要求，作为中立的机构，相对于当事人自行发布可以避免“悬赏广告”中出现暗示性、诱导性的语言，避免引诱他人作伪证、或者是他人产生误导的语言。相对于由法院启动“悬赏取证”程序来说，公证程序的启动更加契合当事人的需求，当前法院的主流观点认为应在极为困顿甚至穷尽了其他取证方法之后才能够启动，而且在取证时间上也不必以诉讼程序的启动为前提。

在公证机构发布“悬赏公告”的前提下，证据提供者的赏金亦可由公证机构代为兑现。

综上笔者认为，在知识产权案件悬赏取证制度的前期阶段，既不宜以法院模式采取严格的审查、启动模式，也不宜过度滥用，使“悬赏取证”制度成为权利人来打击竞争对手，炒作的工具。此时，公证机构无疑是最好的选择，公证公信力的背书，与知识产权案件中的悬赏取证制度完美契合。

 2、网络游戏行业知识产权保护中的电子证据 

电子证据泛指“一方当事人以数字形式向法庭出示的任何形式的证据信息”。在法定的几种证据形式中被称为“电子数据”。判断电子证据的真实性主要考虑几个方面：一是电子数据的生成、存储和传输的计算机系统的硬件、软件环境的完整性、可靠性、运行状态以及监测手段。二是电子数据的保存、传输、提取的主体和方法是否可靠。

我国的游戏行业近些年来的得到突飞猛进的发展，电子竞技近年来成为一种被官方认可的体育竞技项目。根据中国互联网信息中心发布的第44次《中国互联网发展状况统计报告》，截至2019年6月，我国网络游戏用户规模已经达到4.94亿人次。

网络游戏是由游戏代码及其文档、游戏角色美术设计、游戏背景设计、游戏音乐、游戏文字脚本等内容构成的集合体。网络游戏是游戏开发者的智力成果，其凝结了游戏开发商，如剧本策划师、原图设计师、建模师、代码编写者等人员的智慧与汗水，是各种知识与创造的结晶。在此类案件的诉讼过程中，由于证据的生成、存储、传输均发生在虚拟的互联网领域，所以电子证据的提取、固定变显得异常重要。

在暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉被告上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷一案中，原告诉称，被告上海游易网络科技有限公司向公众展示了一款名为《卧龙传说：三国名将传》的网络游戏，被告在游戏中大量使用、复制并抄袭了《炉石传说》游戏中的标识、界面、牌面、特效、文字作品、美术作品、视听作品和其他游戏元素方面的设计及体现出游戏规则及算法的各游戏卡牌及套牌整体组合。2013年10月30日，被告在其公司网站上公告已经对外广发了30,000个《卧龙传说》游戏测试账号的激活码且还在持续发放中。被告声称计划在测试完成之后面向公众发布该款游戏。

由该典型的网游侵权案件可见在网络游戏的知识产权的侵权案件中证据的焦点集中于以下四个方面：

（1）时间节点

此时间节点包括游戏权利方完成游戏开发设计的时间、相关展会上首次公布游戏的时间、授权相关主体在相关区域运营游戏的时间、游戏公测的时间等。这些时间的确定对于确定侵权方的侵权事实及侵权程度具有及其重要的意义，也是相关被诉侵权方进行抗辩的主要理由之一。

（2）游戏玩法

一个游戏能够收到广大玩家的欢迎，其核心玩法至关重要，例如上述《炉石传说》游戏中，其设定的游戏规则、各游戏卡牌及套牌的整体组合是其具有独创性及玩法的核心，证明其玩法具有独创性以及侵权方对其独特的核心玩法进行了抄袭，是重要的证据之一。

（3）美术、艺术作品

上述案件中原告请求保护的包括：

①“炉石标识”
在《炉石传说》的游戏中，原告将炉石标识设计为外围为多金角，内围为一圈包含漩涡状的蓝色或大理石颜色的光晕组成的艺术造型，应属于美术作品。
②“游戏界面”
游戏中14个界面在构图、布局、素材的选择、线条的轮廓、明暗的变化及整体的造型上，具备美术作品有审美意义的特征。其中有两个界面同时也构成汇编作品。
③“牌面设计”
卡牌分为四个类型，随从牌、法术牌和秘能牌，还有一个武器牌，每个牌面都有独特的设计风格，应当作为美术作品予以保护。

除上述的类型外，在网络游戏中还存在类似如游戏人物造型、游戏地图、背景音乐等依法受著作权保护的美术、艺术作品。

（4）用户数量

侵权方是否给权利人造成的损失，以及侵权方因侵权行为的获益，最直观的反应就是涉嫌抄袭的游戏的实际用户数量。对于涉及用户数量的证据，最为有效的证据是存储在侵权方服务器内的用户注册数量。因此，在网络游戏的知识产权案件中对于争辩双方的举证责任，应视情况予以特殊规定，不应一概笼统的适用普通民事诉讼的举证规则。

除此之外，还可通过相关应用市场、官方网站公布的涉嫌侵权的游戏的客户端下载次数来予以侧面证明。

值得一提的是，前述核心证据均通过公证的形式予以固定，为何相对于具有专业技术的技术人员，当事人及法院更愿意使用和采信由公证机构出具的电子证据。

笔者分析有如下原因：

（1）民事诉讼法规定的优势证据效力

上文已有阐述，在此不再赘述。

（2）相对于取证行为，取证主体的公信力更加重要

公证机构作为具有社会公信力的机构，其虽然不是专业的技术人员，但是在具体的取证行为中，公证人员作为一个普通的互联网用户，能够最真实、最大程度的还原真实的互联网环境，排除了收到利益等其他不法原因驱动而做出不真实、不合法证据的可能。而作为审理案件的法官来说，在撇开民诉法赋予的公证的优势证明效力不说，需要的正是这种以不具有特殊技术的普通第三人的视角所取得的证据。

（3）公证更加注重证据的保管链条

证据保管链条制度是指“从获取证据时起至将证据提交法庭时止，关于实物证据的流转和保管的基本情况，以及保管证据的人员的变化情况”（陈永生：“证据保管链条制度研究”，载《法学研究》2014年第5期）。经公证的电子证据，从证据的获取方式到证据的传输介质保管再到证据的出示，以及保管人员，参与人员等都有详尽的记录以及配套的影像资料，最大程度的排除了证据的瑕疵以及对方推翻该证据的可能。因此如果电子数据的内容经过公证机关的公证，人民法院原则上会确认其真实性。

前述游戏领域的知识产权纠纷，只是知识产权保护领域的凤毛麟角。在互联网飞速发展以及世界命运共同体逐渐形成的今天，知识产权的保护无疑会越来越受到人们的重视，前段时间由知识产权引起的中美贸易摩擦便是一个例子。注重知识产权的保护，必须依法加强对侵权行为的打击力度，提高权利方的取证能力以及取证效率，公证机构在有多年服务知识产权保护的背景下，面对新形势，应提高自己的服务能力和服务水平以及专业化程度，以知识产权保护领域“职业证人”的角色，不断刷新知识产权保护领域中的公证证据观。