AI生成内容可版权性的判断路径

人工智能（Artificial Intelligence，以下简称“AI”）是当前热议的科技话题，其一般定义为“与人的思考方式与行为方式相似的智能程序”。随着AI技术的发展，基于AI技术生成的文章、音乐、照片、画作等（以下简称“AI生成内容”）已经从科学研究阶段日益进入广泛使用及传播的大众领域。比如目前有很多新闻写作软件可以自动生成新闻报道，国内的腾讯“dreamwriter”、今日头条“AI小记者xiaomingbot”和新华社“快笔小新”均已经投入商用。除了具有一定范式的新闻报道，AI技术还能生成具有艺术气息的文学作品，美国工程师Zack Thoutt使用基于“循环神经网络”（Recurrent Neural Network，RNN）技术的AI机器人来续写第六部《冰与火之歌》，可喜的是，第六部把之前原作者写死的一些角色给复活了[1]。微软的AI机器人小冰甚至还出版了“个人”原创诗集《阳光失了玻璃窗》，可惜小冰创作的诗歌被真正的人类诗人廖伟棠评价为“成功地学会了新诗的糟粕，写的都是滥调”[2]。

又如“美图秀秀”等各类P图软件，对原图片的改造几乎可以达到鬼斧神工的地步；此外还有一度很火热的“ZAO”等AI换脸软件，由此引发的除了肖像权问题，还包括所生成换脸照片或视频的著作权问题。除了给予大众更加丰富的娱乐欣赏体验，其中一些AI生成内容更是产生了巨大的经济价值，比如基于“生成对抗网络”（Generative Adversarial Network，GAN）技术创作的全球第一幅AI画作便以43.25万美元的价格被拍卖[3]。

当前的AI生成内容已经达到了常人无法判断是否是由真人创作的程度，AI生成内容极大丰富了市场上的“作品”数量，并且伴随着AI技术的不断进步，其质量也在不断提升，并日益成为人们欣赏和交易的对象。AI生成内容的艺术价值和经济价值需要得到法律上的保护已成为社会共识，而著作权法的保护路径可以说是目前最贴合的一种选择。由此而来的疑问是，基于当前著作权法相关规定的解释论立场，AI生成内容是否构成著作权法意义上的作品，亦即AI生成内容的可版权性问题？

一、AI生成内容可版权性的不同裁判观点

AI生成内容的广泛传播已经在国内引起了一些司法纠纷，北京互联网法院审理的（2018)京0491民初239号侵害作品信息网络传播权案（以下简称“239号案件”）以及深圳市南山区法院审理的（2019)粤0305民初14010号侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷案（以下简称“14010号案件”）均涉及AI生成内容的可版权性问题，引发了广泛关注。笔者就两起案件中体现的法院裁判观点，梳理如下：

1、239号案件的裁判观点

该案中，原告菲林律师事务所利用“威科先行”软件生成的《菲林|影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷•北京篇》被百度百家号转载，涉案文章内容包括网站直接生成的图形、网站直接生成的数据报告主体以及原告另行添加的文字论述三大部分。其中涉及可版权性问题的主要是图形部分和数据报告主体部分。

北京互联网法院认为，（1）就图形部分，“相关图形是原告基于收集的数据，利用相关软件制作完成，虽然会因数据变化呈现出不同的形状，但图形形状的不同是基于数据差异产生，而非基于创作产生”，因此不构成图形作品；（2）就数据报告主体部分，“分析报告生成过程看，选定相应关键词，使用‘可视化’功能自动生成的分析报告，其内容涉及对电影娱乐行业的司法分析，符合文字作品的形式要求，涉及的内容体现出针对相关数据的选择、判断、分析，具有一定的独创性。但是，具备独创性并非构成文字作品的充分条件，……自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件。”总的而言，239号案件判决的观点为：由自然人创作完成是作品的必要条件，选定关键词搜索、收集后自动生成分析报告不能体现人的创作，AI生成内容即使具有独创性亦不构成作品。

2、14010号案件的裁判观点

该案中，原告腾讯公司的关联方开发了“Dreamwriter”软件并授权原告使用，原告工作人员使用该软件生成了《午评：沪指小幅上涨0.11%报2671.93点通信运营、石油开采等板块领涨》一文，被告则在其运营的“网贷之家”网站未经许可传播涉案文章。

深圳市南山区法院认为，“首先，判断涉案文章是否具有独创性，应当从是否独立创作及外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异，或具备最低程度的创造性进行分析判断。涉案文章由原告主创团队人员运用Dreamwriter软件生成，其外在表现符合文字作品的形式要求，其表现的内容体现出对当日上午相关股市信息、数据的选择、分析、判断，文章结构合理、表达逻辑清晰，具有一定的独创性。……其次，从涉案文章的生成过程来分析是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素。……原告主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动。从整个生成过程来看，如果仅将Dreamwriter软件自动生成涉案文章的这两分钟时间视为创作过程，确实没有人的参与，仅仅是计算机软件运行既定的规则、算法和模板的结果，但Dreamwriter软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择，也是由Dreamwriter软件这一技术本身的特性所决定。……从涉案文章的外在表现形式与生成过程来分析，该文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择与安排，并由Dreamwriter软件在技术上‘生成’的创作过程均满足著作权法对文字作品的保护条件，本院认定涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品。”总的而言，14010号案件判决的观点为：人在使用AI技术生成内容之前所进行的的数据输入、触发条件设定、模板和语料风格取舍上的安排与选择是一个创作过程，AI技术只是辅助内容的生成，AI生成内容具有独创性，也是由人所创作，应当构成作品。

3、两起案件判决引发的思考

239号案件判决与14010号案件判决既有共通又有不同：第一，两起案件均首先对于AI生成内容外在表现形式上是否满足作品的独创性要求进行了判断。在满足独创性要求之后，再进一步论述AI技术对于AI生成内容可版权性的影响；第二，239号案件生成的涉案数据报告与14010号案件生成的涉案文章在内容外在表现形式、AI技术类型、使用者操作上均具有相当的相似性，不过基于相似的认定对象，239号案件与14010号案件对于AI生成内容的可版权性却给出了截然不同的回答，这种对立回答的背后是对于当前AI技术智能程度以及人在AI内容生成过程中所起到作用大小的不同认知。

二、 AI生成内容可版权性的判断路径

根据《著作权法实施条例》第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”据此，著作权法意义上的“作品”需要满足四个条件：（1）文学、艺术和科学领域；（2）独创性；（3）可复制性；（4）智力成果。其中，对于是否满足“文学、艺术和科学领域”以及是否具备“可复制性”，从内容的外在表现形式上即可判断，无需赘述。AI生成内容可版权性的判断难点在于是否具备独创性以及是否属于智力成果。

1、是否具备独创性

事实上当前对于AI生成内容可版权性的学界争议，主要就集中在对于作品“独创性”的理解分歧上。就独创性的理解，一种典型观点认为，作品独创性中的“创”反映的是作者的思想、情感与个性，“作品源于作者独立、富有个性的创作，打上了其聪明才智的独特烙印，是作者精神与意识的产物[4]”，著作权法意义上的创作有别于不存在任何思想和个性空间的严格遵从算法、规则和模板的内容生成过程，应当重点审查AI内容生成过程中是否体现了人的创作。相反的另一种典型观点认为，著作权法只保护独创性的表达，不保护作品的创作过程，对于独创性的判断应当坚持客观标准，以表达的外在形式判断是否满足独创性[5]。笔者认为，“思想与表达二分”是当前著作权法的基本原则，著作权法只能依据表达的客观外在形式判断是否具备独创性，而创作者的真实意图和思想既无法考察也无需保护。若是探寻表达背后的创作过程是否体现人的创作思想，事实上是将创作思想引入到了对于表达是否构成作品这一客观事实的判断上，将给“作品”这一概念带去更大的不确定性。作品独创性的判断应当坚持客观标准，若一项AI生成内容在外在表现形式上满足“独立完成”和“最低限度创造标准”，即应当认定为具备独创性。当然，具备独创性不一定认定为著作权法意义上的作品，因为如下所述，还需要进一步确认是否属于人的智力成果。

如果一项内容在由人所创作时，因为不具备独创性而不能被评价为著作权法意义上的作品，那么当同样内容的生成主体变为AI时，自然也无法评价为作品。因此，在判断AI生成内容的可版权性时，首先需要判断该内容是否具备客观标准的独创性。若满足，才有进行下一步判断的必要。比如自动朗读软件将书面文字转换为语音朗读输出，其只是改变了原有作品的外在形式，并未形成与原有文字的实质性差异，不具独创性，AI生成内容不构成新的作品；又如P图软件或者AI换脸软件，若在原来图片或者视频的基础上仅是改变了部分色彩或者形状，并不构成与原作品的实质性差异，AI生成内容不构成新的作品，但若是对原作品进行了大幅度改变而使得新生成的内容与原作品构成了实质性差异，则满足了独创性的要求，如此，则再进一步讨论AI生成内容是否属于“智力成果”而构成演绎作品。在239号案件中，就图形部分，北京互联网法院即认为“针对相同的数据，不同的使用者应用相同的软件进行处理，最终形成的图形应是相同的，因此涉案图形部分不具有独创性”，也就无须如涉案数据报告再讨论人是否是作品的必要条件。

2、是否属于智力成果

判断AI生成内容是否属于“智力成果”，首先需要明确的是“智力成果”是否为人所独有，或者说AI是否可以成为著作权法意义上的作者。根据《著作权法实施条例》第三条规定，“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”此外，根据《著作权法》第十一条，“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”据此，作品（智力成果）是经由创作（直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动）产生，而作品的作者应当是公民或者“法律拟制”的法人或者其他组织。著作权法意义上的创作是人的行为，著作权法表述的“智力活动”和“智力成果”事实上就是人的智力活动和成果。基于现行法律规定的解释论立场，并没有将“智力成果”归属于AI的解释空间，AI本身无法成为著作权法意义上的作者。

对于AI技术持乐观态度的学者认为AI可以进行智力活动，产生智力成果，应当将AI认定为作品的创作者，再将AI技术的投资者或者使用者“拟制”为作者[6]。笔者理解，这样的论断恐怕高估了当前AI技术实际运用的智能程度，并且超出了现行法律规定的文义解释，是一种立法论上的立场。当然今后随着AI技术的发展，著作权法也许会做出类似的回应，甚至直接赋予AI以法律人格。

就判断AI生成内容是否属于人的智力成果，一个可行的标准为：若人的创作在AI内容生成过程中起到主要作用，AI仅是人创作的辅助工具，则应当认定属于人的智力成果；相反，若AI的智能程度已经超越了作为人创作的辅助工具，在AI内容生成过程中起到实质性贡献，则并不属于人的智力成果。对于AI技术智能程度的一个经典划分为：弱人工智能（Artificial Narrow Intelligence，ANI）与强人工智能（Artificial General Intelligence，AGI）、超人工智能（Artificial Superintelligence，ASI），弱人工智能是指擅长单个领域、解决特定问题的人工智能，比如谷歌AlphaGo在围棋领域依赖于数据挖掘与深度学习已经可以战胜人类对手，但让它下五子棋则无能为力。而强人工智能是指如同人类一样展开独立思考和行为的人类级别的人工智能。目前普遍认为当前AI技术还处于弱人工智能向强人工智能转变的初级阶段，不过已经具备了基于大数据分析在某一领域进行深度学习的技术能力。“深度学习是指一种需要大型神经网络的深层次结构，是对人和动物大脑进行仿生模拟的过程，通过特定算法并以大数据作为模型不断训练，进而发现规律并形成经验[7]”。根据是否具备深度学习能力，对于当前的AI技术可以大致分为两类：

一类是遵循既定算法、规则和模板的AI技术（以下简称“被动型AI”）。被动型AI对于输入数据的处理及最终内容的生成，均是遵循预先设定的算法、规则和模板而进行，其生成的内容并不会超出AI开发者与使用者的设计和预期，其执行的仍然是创作者的意志，因此是人的创作辅助工具。尽管从AI技术使用者的角度来看，内容生成的具体操作过程可能十分简单，难以体现使用者的创作过程和意图，但操作简单的背后其实是AI技术开发者已经为了创作而预先设定了复杂的算法、规则和模板。比如软件开发者若已经固定了一个文字模板和语料风格，软件使用者就无需进行文字模板和语料风格的选择和编排；若软件开发者提供了多种文字模板和语料风格，软件使用者则还要投入精力进行文字模板和语料风格的选择和编排。对于AI生成内容的创作过程，其工作量在软件开发者和软件使用者之间分配，但无论是开发还是使用均是由人所进行。对于被动型AI的生成内容，应当认定AI仅是人的创作辅助工具，人的创作对内容生成起到了主要作用和实质性贡献，AI生成内容属于人的智力成果，构成著作权法意义上的作品。

另一类是具备深度学习能力的AI技术（以下简称“主动型AI”）。深度学习使得AI通过不断在案例和数据中训练学习的算法，不再如同传统计算机程序一样依赖于既定的算法、规则和模板，内容生成过程更大程度上是AI深度学习后的运行程序，生成内容可能超出AI开发者与使用者的设计和预期。AI深度学习使得算法程序和独立思考的界限更进一步模糊，深度学习过程似乎可以视为是人类大脑思维过程的计算机翻版。对于主动型AI的生成内容，应当认定AI对内容生成起到了实质性贡献而不再只是人类创作的辅助工具，AI生成内容并非是人的智力成果，不构成著作权法意义上的作品。当然，对于主动型AI的生成内容虽然不构成作品，但其可能具有不逊于著作权法意义上作品的艺术价值和经济价值，仍应予以法律保护。基于当前的法律规定，可以从数据权益或者不正当竞争的角度予以保护。在立法论上，今后可以通过扩大著作权法意义上的作品内涵及拟制作者[8]的方式或者创设作为领接权的数据处理权[9]的方式，将主动型AI的生成内容纳入到著作权法的规制范围内。

值得一提的是，对于如何判断AI是否具备深度学习能力以及AI内容生成过程中究竟是人还是AI起到实质性贡献，是一个复杂的技术问题，对于该问题的审查应当交给专业的技术人士。不过可以相对确定的是，绝大多数目前进入广泛使用阶段的各类自动写作软件、P图软件等AI技术仍然不具备深度学习能力，仅仅只是遵从既定算法、规则和模板的被动型AI。

三、结语

综上，对于AI生成内容可版权性的判断路径，首先应当以客观标准判断是否具备独创性，若一项AI生成内容在外在表现形式上满足“独立完成”和“最低限度创造标准”，即应当认定为具备独创性。反之，则并未产生新的作品；其次应当判断是否属于人的智力成果，若AI仅是人的创作辅助工具，生成内容未超出人的设计和预期，人的创作对内容生成起到了主要作用和实质性贡献，则此类被动型AI的生成内容应当属于人的智力成果。反之，则主动型AI的生成内容不属于人的智力成果，不属于作品，但根据现行法律规定可以从数据权益或不正当竞争的角度予以保护。具备独创性且属于智力成果的AI生成内容，则应当认定为著作权法意义上的作品，予以著作权法上的保护。

注释：

[1] 《用<权力的游戏>前五部训练RNN生成第六部（原理解析）》，弗格森，载于公众号“新智元”，2017年8月24日

[2] 《微软小冰会写诗了，人工智能发展引发人类思考》，樊俊卿，载于环球网，2018年8月15日

[3]《全球第一幅AI画作卖出了300万人民币，钱归谁？》，硅谷密探，载于公众号“硅谷密探”，2018年12月5日

[4] 《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，王迁，《知识产权》，2017年第5期

[5] 《人工智能创作物是作品吗？》，易继明，《法律科学》，2017年第5期

[6] 《人工智能智力成果在著作权法的正确定性-与王迁教授商榷》，王伟民，《东方法学》，2018年第3期

[7] 《深度学习研究综述》，孙志军、薛磊、许阳明、王正，《计算机应用研究》，2012年第8期

[8] 《拟制作者规则下人工智能生成物的著作权困境解决》，谢琳，《法律适用》，2019年第9期

[9] 《论著作权法对人工智能生成成果的保护——作为邻接权的数据处理权之证立》，陶乾，《法学》，2018年第4期