扬子江药业集团公司、合肥医工医药公司等垄断纠纷案一审民事判决书

中华人民共和国

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2019)苏01民初1271号

当事人

原告：扬子江药业集团广州海瑞药业有限公司

法定代表人：徐镜人，该公司董事长。

原告：扬子江药业集团有限公司

法定代表人：徐镜人，该公司董事长。

原告共同委托诉讼代理人：林蔚，律师。

原告共同委托诉讼代理人：王蓦璇，律师。

被告：合肥医工医药股份有限公司

法定代表人：何广卫，该公司总经理。

被告：合肥恩瑞特药业有限公司

法定代表人：李丰，该公司总经理。

被告共同委托诉讼代理人：汪旭东，律师。

被告共同委托诉讼代理人：张大林，律师。

被告：南京海辰药业股份有限公司

法定代表人：曹于平，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：权威，律师。

委托诉讼代理人：刘桔，律师。

审理经过

原告扬子江药业集团广州海瑞药业有限公司（以下简称海瑞公司）、扬子江药业集团有限公司（以下简称扬子江公司）与被告合肥医工医药股份有限公司（以下简称医工公司）、合肥恩瑞特药业有限公司（以下简称恩瑞特公司）、南京海辰药业股份有限公司（以下简称海辰公司）垄断纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年7月8日、8月29日、9月29日组织原被告进行庭前质证，于2019年9月29日公开开庭进行了审理。原告海瑞公司、扬子江公司的共同委托诉讼代理人林蔚、王蓦璇，被告医工公司、恩瑞特公司的共同委托诉讼代理人汪旭东、张大林，被告海辰公司的委托诉讼代理人权威、刘桔均到庭参加诉讼。本案审理过程中，原告海瑞公司、扬子江公司与被告海辰公司就双方争议达成和解协议并请求本院确认，本院经审查于2019年12月23日已另行制发民事调解书。本案现已审理终结。

原告诉称

原告海瑞公司、扬子江公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告医工公司、恩瑞特公司立即停止对原告实施的垄断行为：包括停止限定原告只能与被告交易的行为、停止搭售无必要的专利许可、停止附加不合理条件；2.判令两被告连带赔偿因垄断高价及搭售给原告造成的损失，暂计9000万元；3.判令被告医工公司向原告扬子江公司赔偿其附加的不合理条件导致原告二在盐酸头孢他美研究项目中的损失，暂计1000万元；4.判令两被告承担原告因本案支出的律师费、公证费等合理支出，暂计50万元。事实和理由：

一、原被告间合作、竞争关系

原告海瑞公司是原告扬子江公司的子公司，被告恩瑞特公司是被告医工公司的子公司。“贝雪”（即涉案“枸地氯雷他定片剂”）原料药系被告海辰公司和被告医工公司联合申报取得新药证书。“贝雪”是原告扬子江公司的重点产品，也是原告海瑞公司的主要利润来源。2006年原告扬子江公司与被告医工公司签订枸地氯雷他定枸椽酸氢二纳片生产批件及技术转让《技术转让合同书》（以下简称《技术转让合同》）受让了“贝雪”片剂生产批件和生产技术，约定了被告医工公司的原料药供货义务，被告医工公司保留了“贝雪”原料和硬胶嚢剂生产技术。“贝雪”原料药和硬胶嚢剂最初由被告海辰公司生产销售，但原料药的供应一直受医工公司控制，原告海瑞公司和海辰公司要货均需经医工公司同意后，才能与海辰公司签订釆购合同。因此，原告与被告既存在原料供应合作关系，又存在同一药品的片剂与硬胶嚢剂的竞争关系。同时，原告还被要求签订与贝雪片剂技术无关的《专利使用权转让协议》，所涉专利名称为“地洛他定多元酸碱金属或碱土金属盐复合盐及其药用组合物”，申请号为ZL02128998.0(以下简称“998专利”)，根据《技术转让合同》的约定，被告医工公司可以利用“998专利”从原告处获取高额的提成费用。

2016年年底之前，在被告医工公司不具备药品生产条件前，由被告海辰公司负责申报批件、代为生产，但其供应一直受被告医工公司的控制。2017年1月16日被告恩瑞特公司获得“贝雪”原料药生产批件，并于2017年6月28日获得GMP证书，具备了“贝雪”原料药的生产条件。在“贝雪”原料药生产批件转移过程中，正值被告海辰公司的IPO关键时期，其声称为防止“贝雪”原料药收益占比过大影响IPO,于2016年6月彻底停止了“贝雪”原料药的生产，导致原告海瑞公司2016年下半年“贝雪”原料药供应紧张，被告医工公司于2016年7月要求“贝雪”原料药涨价，从18500元/kg涨至48000元/kg。2017年1月份，经过原告海瑞公司与被告医工公司、海辰公司多次反复、艰难的沟通，与被告海辰公司签订38500元/kg原料单价的合同，海辰公司称其与被告医工公司协商并取得同意。

2017年6月，被告恩瑞特公司第一次发来《构地氯雷他定原料药长期购销合同》，要求签订长期供货协议，价格按48000元/kg进行结算。同时要求原告海瑞公司支付2017年1月由海辰公司供应的477kg原料价格38500元/kg与48000元/kg的差额(9500元/kg)，费用近500万。与此同时，被告医工公司要求将“贝雪”原料的长期供货协议、477kg原料药差价和其与原告扬子江公司另一项目（盐酸头孢他美及粉针项目）的纠纷捆绑谈判。2017年8月30日，原告海瑞公司在面临产品断供的情况下，不得不接受上述全部要求，签订了三份捆绑合同。

2018年8月起，被告恩瑞特公司以前体原料涨价为由再次要求涨价至60000元/kg，且要求从2018年10月开始执行，否则停止供货，并于2018年12月18日正式发出调价函，而经原告海瑞公司的市场调研发现其所述涨价因素未对前体原料价格产生明显影响。

二、本案涉及的相关市场

1.相关商品市场。药品是一种特殊的商品，其质量直接关系人们的身体健康。根据国家《药品管理法》相关规定，原料药属于药品，生产销售必须符合该法的规定。从需求角度分析，枸地氯雷他定作为原料药被用于生产枸地氯雷他定片剂和硬胶囊剂，根据我国相关药品管理法律法规，第一类成品药配方（包括使用原料药的种类和用量）均需严格依据《中华人民共和国药典》和相关标准执行，配方中含有枸地氯雷他定原料的成品药，其枸地氯雷他定成分不能被其他任何原料药或其他成分替代。从药理方面说，枸地氯雷他定原料与其他常用的抗过敏药物有不同功效及不同药理作用，故替代性较弱。在本案中，原告作为下游药品生产厂商，为了获得生产“贝雪”的资格，投入了大量时间、人力、物力，故无论其原料药价格如何变化，原告都无法选择其它商品进行“贝雪”的生产。从供给角度分析，其他原料药生产企业也无法在短期内进入涉案原料药市场，不存在有效的供给替代。综上，枸地氯雷他定原料药构成单独的相关商品市场。

2.相关地域市场。由于中国原料药市场存在严格的管制措施，目前亦没有国外的枸地氯雷他定原料药生产企业获得资质并出口到中国。同时，依据国家药品管理法律法规的规定，一般原料药品生产后可在全国范围内流通，故其相关地域市场应当界定为中国。

3.被告在本案相关市场上具有市场支配地位。关于经营者市场份额的认定，根据《药品管理法实施条例》规定，药品生产需取得药品生产许可证、药品注册批文和通过GMP认证，由于被告医工公司、被告恩瑞特公司（2017年之前是被告医工公司、被告海辰公司）拥有独家获批的“贝雪”原料药生产批件，且没有销售代理商。因此，被告在“贝雪”原料药的生产和销售市场拥有100％的市场份额和“独占”的市场地位，具有“贝雪”原料药的市场支配地位。关于其他经营者对该经营者的依赖性，由于“贝雪”原料药是“贝雪”片剂的必要生产原料，而被告在“贝雪”原料药生产和销售市场具有全部的市场份额，因此原告海瑞公司必须向其购买“贝雪”原料药，交易依赖性极高。关于经营者控制销售市场的能力，由于原告海瑞公司生产“贝雪”所必需的“贝雪”原料药完全依赖被告的供应，被告医工公司、恩瑞特公司具有决定是否供应、如何供应、控制价格及其他相关交易条件的能力。关于其他经营者进入市场的难易程度，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十八条，市场支配地位的认定还可以结合其他经营者进入相关市场的难易程度来进行。在我国现行法律框架之下，原料药品行业有着较高的市场进入门槛，其他经营者很难进入原料药行业。因此，被告医工公司、被告恩瑞特公司在本案相关市场上具有绝对的市场支配地位。

4.被告实施了滥用市场支配地位的行为。在本案中，被告实施了《反垄断法》第十七条第一、四、五项的滥用市场支配地位的行为，具体为：没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易；以不公平的高价销售商品，并无正当理由地持续提价；无正当理由地搭售无关的专利收取提成费；在交易时附加其他不合理交易条件。

5.被告应当承担的侵权责任。被告持续多年的垄断行为给原告带来了巨额的经济损失，因此，被告应当立即停止对原告实施的搭售及高价销售的垄断行为。

被告辩称

被告医工公司、恩瑞特公司辩称：

1.本案首先涉及法律适用问题，原、被告之间交易历史已达十年，签订过数十份交易合同，目前有效的合同正在履行过程中。双方之间的争议并未损害竞争秩序、消费者和社会公共利益，对于不会对相关市场竞争造成实质影响的合同纠纷，应当优选在合同法的框架下解决，而不是诉诸反垄断法。所以，本案争议应适用合同法、民法总则、民法通则等民事法律规定来进行裁决，而不应适用反垄断法。

2.原告民事起诉状中陈述的事实存在诸多失实之处。第一，起诉状所述“海辰公司为原告提供涉案原料药，但其供应一直受合肥医工的控制”，而实际上双方之间是分工合作的关系。医工公司研发技术及临床试验、负责销售，海辰公司申请生产批件并生产，无控制与被控制的关系。第二，起诉状所述，在涉案原料药生产批件转移申报过程中，“海辰公司声称为防止贝雪原料药收益占比过大影响IPO,于2016年6月彻底停止了原料药生产，仅靠储备的库存限量供应，导致海瑞公司2016年下半年贝雪原料药供应紧张”，与事实严重不符。海辰公司是依照与医工公司签订协议执行的，并非原告诉称的原因而停产。第三，涉案专利权转让协议是原告主动提出的，并且答辩人也未因此收取任何费用，所收的是批件与技术转让的提成费，与专利权转让无关。第四，起诉状所述，答辩人以“停止供货”威胁进行了原料药两次大幅涨价。但事实上，答辩人从没有为了协商调整价格而减少甚至停止供货。

3.原告诉状中所提出的诉讼理由，并无事实依据和法律依据，明显不能成立。第一，答辩人供应的原料药是以“998专利”为基础生产，且不存在竞争市场中的支配地位。有权使用“998专利”生产原料药的仅有医工公司许可的海辰公司、恩瑞特公司，在涉案原料药生产供应环节不存在有竞争关系的市场。所谓反垄^法意义上的市场支配地位，是针对有竞争关系的市场而言的，在涉案原料药领域，并不存在有竞争关系的市场。第二，答辩人的行为不构成滥用市场支配地位。因为双方独家合作关系的形成具有正当性；答辩人原料药价格的调整具有正当性；答辩人不存在搭售专利的行为；答辩人在依约将扬子江公司增加为“998专利”共有权人的过程中，没有就此收取任何价款；且在交易中不存在其他不合理条件。

4.原告对答辩人的获利分析没有依据。原告列举了十一家上市药企的毛利率，以此作为答辩人因不合理的获利而提高交易价格，但原告根本没有指出且也没有证明这些上市公司公开销售的原料药是拥有专利的，因此所有的销售数据和毛利率，与答辩人的没有可比性。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告海辰公司辩称：1.答辩人与被告医工公司共同申请涉案产品的新药证书，于2009年2月18日取得涉案原料药及硬胶嚢剂的生产批件。答辩人与被告医工公司约定在其取得生产条件后，将涉案产品的技术转让给医工公司，故答辩人在2015年依约启动了注册批件的转移手续。2.涉案药品转移期间，即2016年上半年答辩人按照原告要求加大了供应量，满足其备货需求。后在批件转移时间不及预期的情况下，答辩人调整人员、恢复生产，按照原告的要求生产原料药，故该批价格38500元/kg的价格约定正当合理，且系双方真实意思表示。3.答辩人在履行与原告海瑞公司的原料药购销合同期间，一直保持公正合理价格，未有限定交易、附加不合理交易条件等行为。4.答辩人提出诉讼时效抗辩。因为自原告向法院起诉时2019年5月7日起，向前推算2年期间，答辩人与原告间无任何涉案原料药的购销行为，故也不存在垄断行为。原告已丧失向答辩人主张赔偿的权利。综上，请求法院驳回原告全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据本院认定如下：

原告为支持其诉请提交了108份证据，其中对与本案事实认定有争议的证据，本院认定如下：

原告提交的证据29关于“贝雪”片剂技术与“998专利”的分析意见书、证据43、44聊天记录、证据45至47扬子江药业集团江苏海慈生物药业有限公司（以下简称海慈公司）枸地氯雷他定原料药专利证书、工艺及申报材料，证据48、49地洛他定检索及简介，证据54、55涉案谈判内容录音，证据64涉案原料药要货记录截图，证据69、70被告恩瑞特公司设备清单及产能清算，证据41、102及证据74至85关于《盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美技术转让合同》的项目相关情况，证据86不公平高价垄断金额估算表，证据94抗过敏药分类表及抗组胺药销售额表，被告对上述证据的真实性或关联性存有异议。本院认为，上述证据在形式上均是客观形成，且与本案争议事实有关，本院将综合其他证据进行认定。

对原告提交的证据40系原告公司内部关于签订“贝雪”原料长期供货、盐酸头孢他美技术转让终止协议的请示及情况说明，证据58枸地氯雷他定原料药请示报告，证据59枸地氯雷他定原料药询价明细，证据62、63“贝雪”片剂近年生产数据及趋势，证据65、66海慈公司贝雪原料药成本明细表和审计报告，证据72恩瑞特公司生产枸地氯雷他定原料药所需检验设备和生产设备询价单，证据73地氯雷他定市场价格，证据88、89涉案原料药供货情况说明，证据107贝雪原料药生产日期及入库时间表等证据,被告恩瑞特公司、被告医工公司认为多为原告内部文件，且无法核实，对真实性不予认可。本院认为，前述证据虽多形成于原告公司内部，但证明的事实与其他有效证据之间有关联性，故此部分证据是否能证明案件事实，本案将综合予以认定。

对被告医工公司、恩瑞特公司提交的证据认定如下：

对证据1“998专利”专利文件，证据2(2019)皖合元公证字第2569号公证书，证据3枸地氯雷他定片的宣传彩页，证据4“998专利”登记薄副本，证据5枸地氯雷他定原料药生产批件转让补充申请批件，证据9至13枸地氯雷他定原料药申报相关材料，证据14至17枸地氯雷他定原料药历史供货清单及协议，证据19至22枸地氯雷他定片近年市场销售材料，证据41四家上市药企原料药毛利率，证据43扬子江药业集团简介，证据44三家药企创新药的毛利率，上述证据原告认可其真实性和合法性，且与本案具有关联性，本院作为本案证据采信。

对被告医工公司、恩瑞特公司提交的证据18涉案原料药占涉案片剂销售收入比例计算说明，证据23抗过敏及抗组胺药2018年销售排名，证据40十一家上市公司原料药分布情况，证据46地氯雷他定报价函，原告认为无法核实其真实性，本院认为此组证据主要来源于互联网，能否证明案件事实，本院将综合其他有效证据，综合予以认定。

对被告海辰公司提交的证据认证如下：

对证据1营业执照复印件，证据2、7《产品开发合作协议》，证据3、4、5、6、10涉案原料药及硬胶囊剂相关审批材料，证据8《生产技术转让合同》、证据9《产品开发合作协议》及《终止协议》，上述证据原告认可其真实性和合法性，且与本案具有关联性，本院作为本案证据采信。

原告海瑞公司申请专家辅助人出庭，就专门技术问题提出意见，并对对方的技术问题进行质询。专家辅助人：刘元霞，北京知元同创知识产权代理事务所专利代理人。其述称，涉案原料药与“998专利”无关，专利保护的是一个“盐”，而涉案原料药是一个“二水合物”，这是两种不同的物质。本案中，导致涉案原料药只有一家生产的原因并非专利，而是由于药品市场的准入制度，即获得生产批件才能生产制造。被告医工公司、恩瑞特公司对其上述意见不予认可，认为药品的生产批件所有企业都可以申请，而涉案原料药没有其他企业可以申请到生产批件，正是因为其拥有专利。

法院查明

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明如下事实：

一、案件当事人基本情况

1.原告基本情况：原告海瑞公司成立于2004年4月19日，类型为有限责任公司（港澳台与境内合资），注册资本1450万元（美元）。经营范围包括医药制造业等。

原告扬子江集团公司成立于2001年3月27日，类型为有限责任公司，注册资本13300万元。经营范围包括医药技术服务：经营本企业自产产品的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料的进口业务等。

原告海瑞公司系原告扬子江公司的子公司。

2.被告基本情况：被告医工公司成立于1994年12月16日，类型为股份有限公司（非上市），注册资本5925万元。经营范围包括生物医药开发研究、技术转让、技术咨询、技术服务等。

被告恩瑞特公司成立于2011年9月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万元。经营范围包括生物工程及医药开发、技术服务;生物医药软件开发及网络服务；原料药(地氯雷他定、枸地氯雷他定、他达拉非）、硬胶嚢剂、片剂、颗粒剂、干混悬剂、口服溶液剂、糖浆剂生产、销售等。

被告恩瑞特公司系被告医工公司的子公司。

被告海辰公司成立于2003年1月15日，类型为股份有限公司（上市），注册资本12000万元。经营范围包括药品生产(按许可证所列范围经营），开发医药产品等。

二、与被诉垄断行为相关的事实

1.本案涉及的相关商品：枸地氯雷他定原料药（以下简称涉案原料药）。涉案原料药是以地氯雷他定原料药为主要成分的新一代抗过敏药枸地氯雷他定制剂的原料药，该原料药制剂目前只有原告海瑞公司生产的片剂“贝雪”，被告恩瑞特公司生产的硬胶囊剂“瑞普康”（之前由海辰公司生产），均为非医保药。

2.涉案原料药及制剂的批件情况：2009年2月18日至2017年1月16日期间，国内仅有被告海辰公司、医工公司共同唯一获得国家药监局颁发的枸地氯雷他定原料药《新药证书》《药品注册批件》。同时，两被告还获得国家药监局颁发的枸地氯雷他定硬胶囊剂《新药证书》《药品注册批件》。其中原料药和硬胶囊制剂的生产企业为海辰公司。

2009年3月16日至今，原告海瑞公司系国内唯一获得国家药监局颁发的枸地氯雷他定片剂《新药证书》《药品注册批件》，并通过GMP认证的企业。

2016年1月1日，被告恩瑞特公司获得涉案原料药《药品生产许可证》。

2017年1月16日，被告恩瑞特公司获得涉案原料药《药品补充申请批件》，同时被告海辰公司的该原料药的药品批准文号被注销。

2017年6月28日，被告恩瑞特公司通过涉案原料药及硬胶囊剂GMP认证，至

2018年年底是国内唯一有资质能生产涉案原料药及硬胶嚢制剂的企业。

2015年3月，原告扬子江公司的子公司案外人海慈公司向国家药监局申报生产“枸地氯雷他定”原料药。同年3月25日，经国家知识产权局核准，海慈公司获得“枸地氯雷他定的假多晶型及其制备方法”发明专利，专利号ZL201310052197.9。

2018年11月30日，案外人海慈公司获得国家药监局颁发的涉案原料药及片剂《药品注册批件》。目前，在国内涉案原料药市场，仅有被告恩瑞特公司、案外人海慈公司有生产涉案原料药的资质。

3.涉案原料药及片剂生产技术转让合同

2006年11月30日，原告扬子江公司（甲方）与被告医工公司（乙方）签订了《技术转让合同》，该合同约定被告医工公司将涉案原料药片剂的生产批件及生产技术转让给原告扬子江公司。该合同书中与本案争议有关的内容有：第一条第7项，“乙方必须按不高于届时地氯雷他定原料药（即涉案原料药的主要成份）的市场价格及时提供甲方所需本品原料…”第一条第8项,“乙方确保本品专利（即“998专利”）合法、有效，在合同生效后12(十二个）月内乙方根据国家专利法相关规定将甲方增加为共同专利权人，甲方享有该专利的署名权及片剂的独家使用权”；第三条转让费及支付期限：本品技术转让费总额为人民币贰佰万元整和甲方按每生产壹片提成伍分人民币连续提成伍年给乙方(在专利有效期内）；第三条第6项，从本品获得生产批件后十二（个）月起连续伍年内，甲方每年按每片伍分提成给乙方（每年最多不超过200万），每年结算一次；第四条第6项，新药监测期满后，甲方拥有仿制本品原料药的权利，乙方同时须无条件配合甲方进行申报，在甲方未获原料生产批件前，乙方仍要遵守本合同第一条第6项约定，按时保质保量提供甲方片剂生产所需的原料；第五条第5项，乙方如违反本合同第一条第7项，即乙方不能按时提供合法的原料药满足甲方生产需要（甲方提供订单30日内供货），乙方承担违约责任，乙方按该订单原料价格的两倍金额赔偿甲方，如延期3个月，甲方有权终止合同，乙方在收到合同终止通知之日起15日内退还已付全部费用（包括提成费）并赔偿甲方全部损失。

2006年12月27日，扬子江公司与医工公司签署上述合同更正说明，将原第四条第6项更正为：新药监测期满后，甲方拥有仿制本品原料药的权利，乙方同时须无条件配合甲方进行申报，在甲方未获原料生产批件前，乙方仍要遵守本合同第一条第7项约定，按时保质保量提供甲方片剂生产所需的原料。

4.涉案原料药销售量、销售单价变化及提成费收取情况

⑴原告海瑞公司历年购买涉案原料药总数：2010年27.67kg；2011年102.48kg；2012年355.53kg；2013年374.45kg；2014年273.29kg；2015年455.87kg；2016年509.92kg；2017年1259.87kg；2018年1200.93kg。

⑵涉案原料药供应价格变化及被告医工公司以提成费名义额外收费情况

①2009年10月至2010年9月，海辰公司供货单价为15600元/kg。

②2011年2月14日，医工公司向海瑞公司发出《关于调整枸地氯雷他定原料药销售价格的函》，主要内容是：由于原料化（试)剂价格、人工成本等发生了巨幅上浮，实际生产能力达不到原设计产能，使得分摊的折旧费用提高，我们已无法独立承担因成本增加带来的经济压力，无奈之下，只好与贵方协商提高原料供货价格，新的枸地氯雷他定原料药供货价格为19900/公斤。

2011年2月至2016年5月，海辰公司供货单价上浮为19900元/kg。

③2016年7月至2017年2月，海辰公司供货单价调整为18500元/kg。期间，被告医工公司向原告海瑞公司额外收取了涉案原料药片剂销售的提成费，具体事实是：2016年10月13日，原告海瑞公司（甲方）与被告医工公司(乙方）签订了《技术转让合同之补充协议》，主要内容，原《技术转让合同》第三条第6项约定，甲方给予乙方的产品提成期已经于2015年4月届满，鉴于该品种目前为甲方下属的海瑞公司带来巨大的社会效益和经济效益，为鼓励乙方研制更多更好的药物满足临床需求，基于甲乙双方长期友好合作，甲乙双方经协商一致，同意对原合同作出如下补充约定，甲方同意在原合同第三条第6项约定基础上，先延长18个月的提成期，提成期为2016年1月1日一2017年6月30日，按每生产0.1元/片提成给乙方，每半年结算一次。

上述补充协议签订之后，原告海瑞公司（甲方）与被告医工公司（乙方）签订了《关于对“贝雪”提成数据的确认函》，主要内容，按照补充协议的约定“甲方同意在原合同第三条第6项约定基础上，先延长18个月的提成期，提成期为2016年1月1日一2017年6月30日，按每生产壹片壹角提成给乙方，每半年结算一次。”依据约定双方结算2016年1月1日一2017年6月30日的提成款总额约为12283871.50元，提成款结算方式为分期结算，具体由甲乙双方协商决定，提成款结算时由乙方向甲方开具6%的增值税专用发票，在协议提成期间，枸地氯雷他定原料的单价按18000元/kg执行。2017年3月3日，原告海瑞公司（甲方）与被告医工公司（乙方）签订了《技术转让合同之补充协议二》，协议中约定“先延长12个月的提成期，提成期为2016年1月1日一2016年12月31日，按每生产壹片0.18元提成给乙方，依据约定双方结算（2016年1月1日一2016年12月31日）提成款项的生产量67770955片，提成款金额为12198772元。本合同自双方签字盖章之日起生效，原双方2016年签署的《技术转让合同之补充协议》作废。2017年3月3日，原告海瑞公司（甲方）与被告医工公司（乙方）签订了《关于对枸地片剂提成数据的确认函》，内容为，甲乙双方于2016年1月6日签订了“地氯雷他定枸缘酸氢二纳片生产批件及生产技术转让”的技术转让合同补充协议（以下简称“补充协议”），按照补充协议约定“甲方同意在原合同第三条第6项约定的基础上，先延长18个月的提成期，提成期为2016年1月1日一2017年6月30日，按每生产壹片0.18元提成给乙方”。依据约定双方结算2016年1月1日一2016年12月31日提成款项的生产量67770955片，提成款金额为12198772元。

④2017年2月至2017年4月，海辰公司涉案原料药生产批件注销，应原告海瑞公司要求，另外申请恢复生产批件，以单价38500元/kg向海瑞公司供货477kg。对此，被告医工公司要求海瑞公司，以单价48000元/kg为标准，以“技费术服务”名义向其补齐差价。具体事实是：2017年9月22日，原告海瑞公司（甲方）与被告医工公司（乙方）签订了《技术转让合同之补充协议三》，协议中约定“延长18个月的提成期，延长的提成期为2016年1月1日一2017年6月30日，按每生产壹片壹角捌分提成给乙方，每半年结算一次”。2017年9月22日，原告海瑞公司（甲方）与被告医工公司（乙方）签订了《关于对“贝雪”提成数据的确认函》，主要内容，按照补充协议的约定“甲方同意在原合同第三条第6项约定基础上，先延长18个月的提成期，提成期为2016年1月1日一2017年6月30日，按每生产壹片壹角捌分提成给乙方，每半年结算一次。”依据约定双方结算2017年1月1日一2017年6月30日提成款项的生产量为25166667片，提成金额为4530000元。之后，被告医工公司以“技术服务费”名义出具发票。

⑤2017年8月28日起至2018年12月25日止，被告恩瑞特公司以单价48000元/kg向海瑞公司销售涉案原料药1836.07kg。

⑥2018年12月18日，被告恩瑞特公司向原告海瑞公司发出《关于枸地氯雷他原料药成本上涨调价函》，调价函中记载：“经慎重考虑，向贵公司提出将枸地氯雷他原料药的价格调整至60000元/公斤要求”。双方确认该价格并未实际执行。

5.原、被告工作人员就涉案原料药供应沟通情况

2015年12月至2016年，原告海瑞公司工作人员分别与被告海辰公司工作人员陈慧、被告恩瑞特公司工作人员施传奇，针对涉案原料药及时供货存在的问题，通过微信、QQ进行了多次沟通。

2017年8月1日，原告扬子江公司、海瑞公司，被告医工公司、恩瑞特公司相关人员，就涉案原料药长期供货及销售提成、盐酸头孢他美项目相关事宜进行磋商。内容涉及：1.涉案原料药销售单价调整为48000元/kg；2.海辰公司以38500元/kg销售的477kg的原料药，与48000元/kg之间的差价9500元，乘以销售总数477kg所得453万元，以技术服务费名义补齐给医工公司；3.盐酸头孢他美项目争议与原料药供应事宜一并解决。

2017年9月22日，被告恩瑞特公司（甲方）、原告海瑞公司(乙方）、被告医工公司（丙方）、何广卫（丁方，被告医工公司的法定代表人）、原告扬子江公司（戍方）签订了《枸地氯雷他定原料药长期购销合同》，第一条购货内容及价格约定，乙方(原告海瑞公司）在2017年9月1日至2022年12月31日期间向甲方（被告恩瑞特公司）采购枸地氯雷他定原料药，购货总数量5000kg，价格为48000元/kg。此外，合同违约责任第八（5)条约定，“如果乙方在未得到甲方、丙方、丁方书面同意的前提下，釆购使用了非甲方提供的原料药进行枸地氯雷他定片剂的生产，视为乙方严重违约，一经发现，需按合同约定的意向釆购总数量(5000kg)与已购货量的差额数量乘以原科药价格的2倍金额向甲方支付违约金。”

2018年7月15日至2018年10月30日，原告海瑞公司工作人员与被告恩瑞特公司工作人员施伟奇之间的微信聊天记录显示，针对涉案原料药的及时供货存在的问题，进行了多次沟通。

6.被告医工公司、海辰公司为涉案原料药生产签订的相关合同

2005年10月15日，海辰公司（甲方）与医工公司（乙方）、何广卫（丙方）签署《产品开发合作协议》，约定的主要内容：丙方拥有“998专利”，该专利发明人为乙方核心技术团队，丙方为乙方实际控制人。甲方作为药品生产企业，愿意与乙方、丙方开展合作，在乙方、丙方现有技术基础上，共同合作研发枸地氯雷他定原料（药）及硬胶囊剂产品；第2(1)条，各方同意就枸地氯雷他定原料及硬胶囊剂在临床申报取得临床批件，临床试验及生产批文等阶段进行独家合作开发，如合作产品取得新药证书，由甲乙双方共同所有；第2(5)条，在乙方具备合作产品生产条件后，甲方应将合作产品的相关资料及技术转让给乙方，配合乙方办理技术转让手续，待乙方获得药品批准文号后，甲方应停止合作产品生产，注销原药品批准文号；第6条，协议自各方签署之日起生效，合同有效期10年。

2015年5月11日，海辰公司（甲方）与医工公司（乙方）、恩瑞特公司（丙方）签署《技术转让合同书》，约定；由于甲方固体制剂车间正在进行GMP改造，原料药车间正在进行异地重建，无法满足枸地氯雷他定原料及硬胶囊剂的市场增量需求，且知识产权归乙方所有。甲乙双方经友好协商，甲方和乙方同意向丙方(乙方的全资子公司）独家转让该项目新药证书、药品注册批件……；第二条，甲乙双方同意将枸地氯雷他定原料及硬胶囊剂转让给乙方的全资子公司恩瑞特公司，因甲方自2009年后一直无偿使用乙方该项目专利，双方商定转让价格为人民币叁佰万元整，由丙方支付给甲方。

2016年7月1日，海辰公司（甲方）与医工公司（乙方）、何广卫（丙方）、恩瑞特公司（丁方）签署《〈产品开发合作协议〉之终止协议》，约定：第一条，甲、乙、丙三方于2005年10月15日签订的枸地氯雷他定原料及硬胶囊剂《产品开合作协议》自本协议签署之日起终止。甲方自2016年7月1日起，停止生产枸地氯雷他定原料及硬胶嚢剂……；第二条，甲方将继续配合乙方、丁方完成合作产品技术转让相关审批工作，待丁方获得合作产品批件、药品批准文号后，注销其获得的合作产品药品批准文号。

2017年1月16日，被告海辰公司将涉案药物原料药生产技术转让给被告恩瑞特公司。

7.枸地氯雷他定制剂（片剂6片、硬胶囊剂6粒，规格8.8mg)销售价格部分情况

2015年广西省中标价格：海瑞公司生产片剂“贝雪”68元/盒，海辰公司生产硬胶囊剂“恩瑞特”67元/盒。

2017年海南省中标价格：海瑞公司生产片剂“贝雪”67.92元/盒，恩瑞特公司生产硬胶嚢剂“瑞普康”66.55元/盒。

2018年湖南省中标价格：海瑞公司生产片剂“贝雪”62.63元/盒，恩瑞特公司生产硬胶嚢剂“瑞普康”57.44元/盒。

8.盐酸头孢他美项目相关情况

2011年6月12日，扬子江公司（甲方）与医工公司（乙方）签订盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美《技术转让合同书》，约定医工公司向扬子江转让盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美项目的相关权利。

2016年1月11日，双方签订该项目备忘录，主要内容：双方就该项目后期工作分工等情况达成如下协议：1.双方经过协商，认为已无需再对2kg级别批量的原料药进行多批中试交接，合同中乙方职责第4条执行完毕；2.为保证项目正常推进，尽快启动临床试验，合肥医工应积极配合扬子江进行后续工艺放大，并提供技术支持，直到制备出符合标准的临床样品。之后，双方就该合同的履行多次往来函件指责对方未完成合同约定义务。扬子江公司认为，医工公司一直未按约完成原料药3批2kg,制剂3批5000支的交接，出现问题包括超过黄绿色7号，制别无法重现原申报临床资料配伍稳定性试验结果等，医工公司则认为，扬子江公司未准备好制剂交接条件（包括制剂中试场地、设备和人员等条件），导致试剂无法交接，临床试验无法启动。

2017年9月14日，扬子江公司（甲方）与医工公司（乙方）签署《关于〈盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美技术转让合同>的补充协议》，约定主要内容，……由于国家审评政策变化以及对未来市场的研判，双方经友好协商，达成如下补充协议：1.双方一致同意终止《盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美技术转让合同》；3.甲方已支付给乙方的1960万技术转让款，乙方无须退还，且乙方将不再追偿技术转让合同的未付款项；4.《盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美技术转让合同》终止后，甲乙双方就该技术转让不存在未了结事项，并承诺互不追究责任；5.本协议作为甲乙双方签订的《盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美技术转让合同》的补充协议，自甲乙双方签署之日起生效。

三、涉案“998专利”及与涉案原料药的关系

1.“998专利”的情况

2002年8月27日，何广卫（被告医工公司法定代表人）向国家知识产权局申请名称为“地洛他定多元酸碱金属或碱土金属盐复合盐及其药用组合物”的发明专利，于2004年7月28日获得授权，专利号为ZL02128998.0。该专利权至今合法有效。

2007年7月12日，专利权人何广卫与原告扬子江公司签订了《专利权转让合同》及《专利权转让合同的补充协议》，合同约定双方共同拥有该专利的专利权，补充协议进一步约定“甲方（扬子江公司）作为共同专利权人，享有该专利的署名权及片剂的独家使用权”。

2008年2月15日，该专利的专利权人由何广卫变更为原告扬子江公司和何广卫。

2018年1月16日，该专利的专利权人由原告扬子江公司和何广卫变更为原告扬子江公司和被告恩瑞特公司。

2.与涉案原料药的关系

上述《技术转让合同》第一（8)条约定“乙方（被告医工公司）确保本品专利（即涉案“998专利”）合法、有效，在合同生效后12(十二个）月内乙方（被告医工公司）根据国家专利法相关规定将甲方（原告扬子江公司）增加为共同专利权人，甲方（原告扬子江公司）享有该专利的署名权及片剂的独家使用权。”

原告扬子江公司认为，“998专利”保护的化合物为枸橼酸地洛他定二钠盐，其CAS号为1602766-05-1。而涉案原料药为枸橼酸地洛他定二钠盐二水合物，其CAS号为1450805-34-1。从性质上讲两者系不同的化合物。

被告医工公司认为，涉案原料药的制备过程中必须使用“998专利”，因而是专利产品。

四、案外人海慈公司生产涉案原料药成本审计情况

2019年6月3日，案外人海慈公司委托泰州嘉和会计师事务所，对其生产涉案

原料药的成本进行专项审计，审计结果显示：涉案原料药单位生产成本为11045.76元/kg。

五、原告主张的损失计算和维权费用支出

原告认为被告恩瑞特公司、医工公司实施了四项滥用市场支配地位的行为：

1.实施了限定交易，即在2017年9月22日与其签订的长期购销合同中，限定原告在限定时间内只能购买被告恩瑞特公司生产的原料药；2.无正当理由搭售无必要的“998专利”，即收取提成费或称专利许可费；3.以不公平的高价销售商品，即涉案原料药价格从15600元/kg涨到48000元/kg的行为；4.附加不合理的交易条件，一是针对《盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美技术转让合同》项目，强迫原告与其签订终止协议；二是由于海辰公司与恩瑞特公司之间转移涉案原料药生产批件期间，海辰公司向江苏省药监局申请恢复生产，并以38500元/kg销售的477公斤原料药，被告医工公司在与原告签订长期供货协议时，对此部分商品额外要求原告以48000元/kg标准，以提成费的名义向其补齐支付相应差价。

损失赔偿计算方法为：第一部分为两项，其一，搭售不需要的专利和附加收取提成费或称专利许可费的损失、额外补齐收取的差价款；其二，不公平高价给原告造成的损失，根据对涉案原料药生产成本的审计结果11045.76元/kg，按30%毛利率计算合理收益约为15700元/kg，与被告不合理涨价之后，其实际支付总价款的差额，以上两项相加约为9000万元。第二部分为《盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美技术转让合同》项目损失约为1000万元；

另外，原告还提供了北京达晓律师事务所开具的发票，主张为本案诉讼支付律师费50万元。

本案的争议焦点是：1.本案的法律适用；2.相关市场如何界定；3.两被告在相关市场是否具有支配地位；4.两被告是否滥用其市场支配地位；4.如果两被告实施的行为构成违法垄断行为，应如何承担民事法律责任。

法院认为

本院认为：

一、关于本案的法律适用

两被告认为，本案首先涉及法律适用问题，原被告之间因有效合同履行而起的争议，应当优选在合同法的框架下解决，而不是诉诸反垄断法。所以，本案争议应适用合同法、民法总则、民法通则等民事法律规定来进行裁决，而不应适用反垄断法。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条规定，本规定所称因垄断纠纷引发的民事纠纷案件，是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。据此可见，签订相关合同是实施垄断行为的常见方式，相关合同内容是否违反反垄断法强制性规定，必须依据反垄断法进行评判。本案被控垄断行为均是以相关合同形式体现，相关合同内容是否应受反垄断法所规制，只有依据反垄断法进行实体审查后才能确定。因此，本案基于原告诉讼请求不存在不应适用反垄断法的问题，被告此项异议不能成立，本院不予采信。

二、关于相关市场的界定

根据《反垄断法》的规定，滥用市场支配地位是指经营者利用其所具有的市场支配地位，从事为法律所禁止的排除、限制竞争的行为。判断一个经营者是否占据市场支配地位以及是否滥用其市场支配地位，首先要界定相关市场，直接目的是识别竞争者或潜在的竞争者，然后通过考察经营者对市场和竞争的控制力等因素，来确定经营者在相关市场中是否占有支配地位，是否存在滥用的行为，作出该经营者的行为是否违法的判定，最终确定是否应承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。

1.相关商品市场

本院认为，《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》(以下简称《指南》）指出，任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围，科学合理地界定相关市场，识别竞争者和潜在竞争者、对判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位，分析经营者的行为对市场竞争的影响，判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需要承担的法律责任等关键问题，具有重要作用。

《反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。对于如何界定相关市场，《指南》指出，相关商品市场是指根据商品或服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品或服务构成的市场。界定相关商品市场的过程就是寻求所有与某竞争者的产品具有替代关系产品的过程，所有这些具有替代关系的产品构成一个共同的市场。界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。

本案涉及的商品是枸地氯雷他定原料药，是生产枸地氯雷他定制剂（片剂、硬胶嚢剂）的必要原料。基于上述商品市场分析方法和考量因素，涉案原料药市场构成相关独立商品市场。理由是，首先，根据国家药品管理的相关法律、法规强制性规定，药品的生产受到国家严格监管。根据《药品管理法》第九条规定，药品生产企业生产药品所使用的原料药，必须具有国务院药品监督管理部门核发的药品批准文号或者进口药品注册证书、医药产品注册证书，否则即构成假药。在上述严格管理之下，原料药对于制剂生产单位而言，不具备任何可替代性，因此，相关市场的范围只包括该种原料药本身。本案中，涉案枸地氯雷他定制剂（片剂、硬胶囊剂），在取得药品注册批件和通过GMP认证之后，其中的原料药物枸地氯雷他定，就不能被其他原料药所替代。由此,原告生产“贝雪”片剂，就不可能寻求其他原料药替代涉案原料药。其次，涉案原料药在2018年底之前，由被告海辰公司（2017年1月16日之前）、恩瑞特公司交替独家生产，两家公司先后是国内唯一的生产、销售商。并且，同期也没有可替代的进口原料药。客观上，涉案原料药亦缺乏其他替代供应商。

2.相关地域市场

相关地域市场是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域，这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断纠纷中可以作为经营者进行竞争的地域范围。本案中涉及枸地氯雷他定原料药，根据《药品管理法实施条例》相关规定，在中国原料药市场受到严格的管制，生产原料药必须获得国家药监部门颁发的药品注册批文、药品生产许可证，和通过GMP认证，除此还需满足注册检验、专家评审、临床测试、定期检查等监管要求。由此，满足前述生产条件的原料药可以在全国市场上进行销售。另外，原被告双方即存在涉案原料药购销关系，同时也存在以该原料药为主要成份的制剂（片剂、硬胶囊剂）的市场竞争关系，片剂和硬胶囊剂的销售范围为全国市场。因此，涉案原料药的相关地域市场为中国大陆市场。

二、关于两被告在相关商品市场支配地位的认定

《反垄断法》第十七条第二款规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料釆购市场的能力；该经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。即认定经营者的市场支配地位，需要考虑市场份额、该市场竞争状况以及市场进入难易程度等多种因素。据此，根据查明的案件事实，两被告在涉案原料药市场上占有绝对的支配地位。理由如下：

第一，如上所述，由于国家对药品生产强制监管的原，因至2018年底之前，国内涉案原料药市场上只有被告恩瑞特公司（2017年1月16日之前是被告医工公司、被告海辰公司）独家获得国家药监局颁发的涉案原料药相关生产批件并通过GMP认证，且没有销售代理商。因此，被告医工公司、海辰公司和被告恩瑞特公司在涉案原料药的生产和销售市场先后交替独占涉案原料药供应市场。

第二，由于两被告在涉案原料药生产和销售市场具有完全的市场份额，因此就具备决定价格、调节供应，包括附加其他交易条件的市场控制能力。

第三，涉案原料药是枸地氯雷他定制剂的必要成份，原告海瑞公司生产“贝雪”片剂，必须要向被告恩瑞特公司购买涉案原料药。并且，随着其需求量的逐年提升，其交易的依赖性也随之逐年增长。同时，两被告对涉案原料药市场的控制力也随之逐步增强。表现为涉案原料药单价从15600元/kg涨到19900元/kg，以及被告医工公司以48000元/kg为标准再次向原告海瑞公司额外收取提成费的时间段，涉案原料药的生产、供应者是被告海辰公司，但医工公司亦然可以决定提价和另外再向海瑞公司收取提成费。由此，被告医工公司在涉案原料药供应市场上的价格控制能力之强，可见一斑。

第四，原料药品生产市场准入门槛高，其他经营者很难在短时间内进入。

三、关于两被告是否滥用其市场支配地位的认定

两原告认为，被告恩瑞特公司、医工公司实施了四项滥用市场支配地位的行为：1.在2017年9月22日与其签订的长期购销合同中实施了限定交易的行为；2.以不公平的高价销售商品的行为，即涉案原料药价格从15600元/kg涨到48000元/kg的行为；3.无正当理由搭售商品的行为，即搭售无必要的“998专利”，不合理收取提成费（或称专利许可使用费）；4.附条件交易的行为，即针对《盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美技术转让合同》项目和针对海辰公司于2017年2月至4月生产供应的477kg原料药，额外加收补差款的行为。

被告恩瑞特公司、医工公司则认为：1.涉案原料药为专利产品，未经其允许其他企业不能生产销售，所以，不存在限定交易行为。同时，本案也不存在反垄断法意义上的竞争性市场。2.涉案“998专利”并未向原告收取过任何费用，不存在搭售专利和收取专利许可使用费。相关提成费的收取是双方协商一致的结果，体现的是被告医工公司对涉案技术贡献的价值。自2016年7月1日起，涉案原料药销售价格调整为48000元/kg,与海辰公司的售价18500元/kg之间差价29500元，由医工公司向海瑞公司以技术提成费的方式收取，并非收取专利许可费。3.原料药涨价是因生产成本、环保要求的提高，以及原被告合作过程中，原告获得了巨额的利益，为了支持医工公司研发更多新药，双方协商一致以调整售价来体现医工公司对涉案原料药的技术贡献。4.关于盐酸头孢他美协议终止，是因国家药品评审政策的变化所致，扬子江公司认为继续投入研发，最终极有可能获得不了国家药监局的审批，才找理由来终止协议。另外，针对额外补齐差价也如前针对提成费收取的理由。所以，不存在捆绑交易和附加不合理交易条件的问题。

本院认为，《反垄断法》的立法目的在于激活缺乏竞争的市场，建立有序市场竞争机制，有效遏制和消弭排除、限制竞争的垄断行为。《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场垄断地位的经营者从事下列滥用市场地位的行为：（一）以不合理的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。据此可知，法律并不限制市场经营者经过努力在特定的市场内取得支配地位。但具有市场支配地位的经营者，若实施反垄断法规定的禁止性行为则为法律所不容。而判断其市场支配地位行为的合法性标准，即有无正当、合理理由。有则合法无虞，反之则违法应受制裁。据此，针对原告指控被告实施的四种滥用市场支配地位行为，本院逐一分析认定如下：

1.关于限定交易。根据查明的案件事实，其一，两被告在与原告海瑞公司签订涉案原料药长期供货合同时，对案外人海慈公司可能在五年之内能够获得相关药品生产注册批件具有合理的预期。原因在于，一方面，根据查明的案件事实，案外人海慈公司已于2015年向国家药监局申请了涉案原料药生产报批。同年其申请的相关发明专利也被核准。根据上述《技术转让合同》约定，原告拥有仿制涉案原料药的权利，被告医工公司须无条件配合原告进行申报。此约定对作为独占涉案原料药供应市场的被告医工公司来说，原告扬子江公司所进行的涉案原料药仿制工作，对其具有重要影响。由此，此信息应被医工公司高度关注和重视。另一方面，在相关网站都能公开查询到国家药监局就相关申报药品的审查进度和审批结果。

其二，从涉案原料药历史交易记录看，原告海瑞公司先后与被告海辰公司或恩瑞特公司签订数十份供应合同，均是一笔一签，从未签订过长期购销合同。所以，才有原告海瑞公司不断遭遇被告医工公司提价和加收技术服务提成费的情形出现。为此，原被告进行过多次磋商。并于2017年9月22日签订涉案《枸地氯雷他定原料药长期购销合同》，其中第一条购货内容及价格约定，原告海瑞公司在2017年9月1日至2022年12月31日期间向被告恩瑞特公司采购枸地氯雷他定原料药，购货总数量不低于5000kg，价格为48000元/kg。此外，合同第八条第5项违约责任还约定，“如果海瑞公司在未得到恩瑞特公司、医工公司、何广卫书面同意的前提下，采购使用了非恩瑞特公司提供的原料药进行枸地氯雷他定片剂的生产，视为海瑞公司严重违约，一经发现，需按合同约定的意向采购总数量(5000kg)与已购货量的差额数量乘以原科药价格的2倍金额向甲方支付违约金。”由此可见，从被告限定时间、限定原告购货数量的约定看，被告对海慈公司在合同约定的购货时间内可能获得国家药监局批准的相关药品生产注册批件有充分的预期。

其三，2018年11月30日，案外人海慈公司获得涉案原料药生产《药品注册批件》。正常情形下，在海慈公司可以生产涉案原料药的前提下，原告海瑞公司可以视情自由选择继续购买被告恩瑞特公司或使用海慈公司生产的涉案原料药。但囿于前述长期购销合同的束缚，至少在合同约定的时限内，过高的违约责任约定迫使原告海瑞公司不得不放弃选择使用自产涉案原料药。客观上，其应有的选择权被两被告不合理限制。故两被告的行为构成限定交易的垄断行为。因此，原告此项诉请于法有据，应予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十五条规定，被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当认定其无效。因此，前述限定交易的合同内容违反反垄断法的强制性规定，应当被认定为无效合同内容。此也是原告主张要求被告停止垄断行为的具体指向。

2.关于两被告以不合理高价销售涉案原料药。商品销售价格是否公平、合理，需要根据不同的商品、不同的生产销售成本、不同的时间段生产销售商品等因素确定。但是在前述相关条件基本不变的情形下，一种商品的定价突然无缘由的忽高或忽低都不具有正当、合理性，其结果可能会出现排除、限制竞争，扰乱正常经营秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益的反竞争效果。判断一种商品的销售价格是否正当、合理，视情可用不同的方法进行分析鉴别，其中以一种商品的生产成本和其纵向的历史交易价格，来评判该商品当前的销售价格是否合理，是一种相对比较客观、公平，且简便易行的方法。就本案而言，对于涉案原料药为何以48000元/kg定价，两被告辩解是因为生产成本和环保要求的提高以及原告从涉案原料药中获得了巨额的经济利益，为了支持医工公司研发更多新药，双方协商一致调整售价来体现医工公司对涉案原料药的技术贡献。对此，本院认为，两被告的辩解理由不能成立。

首先，从涉案原料药的生产成本看，大致包括生产设备投入、原材料采购、员工工资、环保投入等。涉案原料药生产企业在先有海辰公司，目前有恩瑞特公司、海慈公司。三家企业生产涉案原料药的生产设备及购置价格，原材料中主辅料种类等应当大致相同。恩瑞特公司在原材料釆购、员工工资、环保投入等成本支出方面，是否一定高于海辰公司、海慈公司，需要恩瑞特公司提供证据加以证明。

其次，从涉案原料药的历史记录看，销售单价15600元/kg只有一年时间，之后，医工公司以原料价格、人工成本上浮，产能不足导致分摊折旧费用提高为由，将销售单价涨至19900/kg，该价格维持长达五年时间。此期间，交易双方海瑞公司和海辰公司对此也未提出过异议，此事实说明，海辰公司以此价格销售涉案原料药有其认可的利润空间，也进一步说明其生产成本低于其销售价格的一定范围之内。因此，基于上述成本分析，从涉案原料药历史纵向销售价格进行比较，19900/kg销售单价就本案而言，应当是比较公平、合理的价格。没有正当理由，超出此价格销售就意味着缺乏正当、合理性。

再次，除上述市场因素分析外，对于销售的商品价格是否合理、正当的举证责任分担，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。据此，两被告应当对其以48000元/kg价格销售涉案原料药的正当、合理性，以及其所辩解的生产成本和环保投入提高事实，有义务提供相应证据予以证明，否则其将承担对其不利的法律后果。

复次，从反竞争负面效果看，如上所述，原被告之间既存在上游涉案原料药的供给关系，又存在下游原料药制剂市场（片剂和硬胶嚢剂）的竞争关系，且在现有该原料药制剂市场，仅有原被告两家生产的片剂和硬胶囊剂进行竞争。到目前为止，两者市场售价大致相同，被告生产的硬胶囊剂售价始终略低于原告生产的片剂。涉案原料药在原有19900元/kg销售价格情形下，在该原料药制剂竞争市场，被告恩瑞特公司自产自用涉案原料药生产销售硬胶嚢剂，原告向恩瑞特公司购买涉案原料药生产销售片剂，按照一般的市场逻辑，恩瑞特公司生产硬胶囊剂的成本，应当低于海瑞公司生产片剂的成本，排除原告扬子江公司的品牌影响力和营销优势等附加因素，理论上恩瑞特公司的市场竞争力应当优于海瑞公司。但是从查明的案件事实看，原告海瑞公司生产销售片剂的市场份额并未因此而减少，说明涉案原料药在原有19900元/kg销售价格情形下，两者在涉案原料药制剂市场的竞争力尚能实现基本平衡。但现两被告将涉案原料药的售价提升到48000元/kg,就打破了两者之间原有的平衡，使得原告海瑞公司生产片剂的成本显著上升，在制剂市场上的竞争力就会因此而降低。相比之下，被告恩瑞特公司的生产成本却并未改变，上涨原料药价格使得其在涉案原料药制剂市场获得了额外的竞争优势。因此，两被告通过不合理的涨价行为，将其在上游原料药市场的支配地位不合理的传递到下游制剂市场，实现同时控制两个市场的垄断力，滥用了其在原料药市场的支配地位，依法应予调整和规制。

3.关于被告医工公司搭售专利，收取提成费或称专利许可费，本院认为，原告此项诉请具有两方面内容，即涉及评价被告是否存在搭售无必要专利，收取提成费或称专利许可使用费是否属于附加不合理交易条件。对此，本院逐一分析如下：

其一，被告医工公司不存在搭售专利行为。理由是，第一，涉案原料药是否为专利产品与本案争议无关，因为原告海瑞公司只是涉案原料药的使用者，而非生产者。即使是专利产品，根据专利权利用尽原则，作为向专利权人购买的专利产品使用者，该使用行为也不存在侵犯专利权的问题。第二，涉案《技术转让合同》《专利转让合同》及相关补充协议只是约定增加原告扬子江公司为“998专利”共同专利权人，但均未涉及专利许可和使用费问题。合同中只是约定了枸地氯雷他定片剂生产技术独家使用权的转让，但片剂的生产技术也并不涉及专利问题。第三，入门费加销售提成是技术转让中常见的技术对价支付方式。表现形式是一般转让费都较低，技术转让方实现利益主要依赖于技术成果成功转化，后续商品市场销售提成获利。此种付费方式对合同双方均有利，因为，如果技术受让后，不能实现预期的技术转化，或相应技术产品没有市场，较低的转让费可以降低受让方的投资风险。反之，后续的提成费的约定也保障了技术转让方的收益。上述《技术转让合同》就枸地氯雷他定片剂生产技术独家使用权的转让，约定的付费方式就是此种形式的体现。所以，该合同中涉及的提成费只能是枸地氯雷他定片剂生产技术转让的提成费。第四，虽然《技术转让合同》第三条中对提成费的支付有“在专利有效期内”限制性约定，但从合同文义看，此约定内容是对原告扬子公司有利的支付提成费的附加条件，与该专利本身无关。第五，被告医工公司对上述合同履行完毕之后再行收取提成费的解释是，涉案原料药价格调整为48000元/kg,与海辰公司销售价格18500元/kg之间的差价29500元，以与海瑞公司签订《技术转让合同补充协议二》，以提成费的方式向医工公司支付。由此，医工公司也没有另外收取专利许可使用费的意思表示。基于上述理由可以确定，被告医工公司从未要求过原告必须使用“998专利”，以及以该专利许可使用费名义向原告收取过费用。所以，被告医工公司不存在搭售无必要专利和收取相应许可使用费的行为。因此，原告此项诉请无事实依据，本院不予支持。

其二，被告医工公司虽然不存在搭售专利，但其在上述《技术合同》履行期满之后再次收取提成费的行为缺乏合理依据。理由是，第一，涉及提成费支付的上述《技术转让合同》已如约履行完毕。第二，被告医工公司向原告海瑞公司额外收取提成费时，涉案原料药生产销售者是海辰公司，如果涉案原料药因生产成本变化需要调整定价，也应由海辰公司确定才合乎市场规律。但医工公司利用其在涉案原料药市场上的支配地位，为攫取高额垄断利润无端提高定价48000元/kg，在海辰公司已经收取涉案原料药销售款之外，再与原告海瑞公司签订《技术转让合同补充协议二》，以提成费名义收取之间的差价计12198772元，明显不具有合理性。根据查明的案件事实，被告医工公司不仅是涉案原料药占据完全的市场支配地位的上游供应商，也是与下游涉案原料药的使用者原告海瑞公司在涉案原料药片剂与硬胶囊剂销售市场的竞争者。如上所述，正常情形下，无论是片剂或硬胶囊剂哪一种剂型的生产成本高于对方，其市场竞争力必然减弱。因此，在海辰公司生产销售涉案原料药期间，该原料药制剂市场，公平、合理竞争秩序的建立，完全取决于被告医工公司诚信、依法利用其市场支配地位。但其上述行为，却与反垄断法维护公平竞争市场秩序的核心目标背道而驰，客观上具有反竞争的负面效果，依法应予规制。

4.关于两被告附加不合理交易条件，原告扬子江公司认为《盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美技术转让合同》项目，被告医工公司并未完全履行合同约定的义务，一直未按约完成原料药3批2kg,制剂3批5000支的交接，出现问题包括超过黄绿色7号，制剂无法重现原申报临床资料配伍稳定性试验结果等，已经构成根本违约，按照合同的约定，被告应当退还原告支付的一千多万的技术转让费。但被告不当利用其在原料药供应上的垄断地位，在商谈签订涉案原料药长期供货合同时，强迫原告签订放弃索还技术转让费的该合同终止协议，该行为明显违法，给其造成1000万元的经济损失，应当予以赔偿。被告医工公司则认为，其依约履行的技术成果交付经检验合格。该合同不能继续履行的原因，是国家药品管理政策发生变化，合同继续履行可能导致相关药品不能获得国家批准。所以，双方才协商一致终止该合同。对此，本院认为，该合同补充终止协议的签订，是否属于被告附加不合理的交易条件达成的结果，关键是看该补充协议是否出于原告扬子江公司真实意愿，是否依赖于上述涉案原料药长期供货合同得出的结果。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十五条规定，被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当认定其无效。根据查明的案件事实，第一，原告扬子江公司一直就所接受技术的试验结果，不断地向被告医工公司提出异议，从双方为此多次交流沟通的文字记录看，移交的技术试验结果还存在诸多须解决的技术问题，其中也从未提及过国家相关药品管理政策调整的情况。因此，现有证据不能证明该补充协议的签订出于原告扬子江公司的真实意愿。第二，2017年8月1日，原被告关于涉案原料药供应会谈录音记录，其中涉及的原料药长期供货、被告医工公司要求原告海瑞公司，将海辰公司销售的477kg涉案原料药与48000元/kg之间的差价，额外向医工公司补齐。原告海瑞公司与被告医工公司为此签订了《技术转让合同之补充协议三》《关于“贝雪”提成数据确认函》等事实已经得到确认。据此，可以认定此录音记录的真实性。第三，《关于〈盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美技术转让合同〉的补充协议》签订时间是2017年9月14日，在前述会谈时间之后，在同年9月22日原被告签订原料药长期供货合同之前，在时间上与上述录音记录所反映的内容高度吻合。第四，被告只是否定其完整性，但作为此次会议的亲历者，并未指出与本案有关的内容，何处缺乏完整性，或者提供反证证明此记录存在删改等不实之处。因此，综合以上理由，可以认定该记录是会谈现场内容的客观、真实反映。能够证明被告要求将双方存有争议的盐酸头孢他美技术转让项目争议，与涉案原料药长期供货事宜一并予以解决。因此，上述《关于〈盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美技术转让合同〉的补充协议》，是被告医工公司滥用其市场支配地位附加不合理的交易条件达成的结果，明显不具有正当性，违反了反垄断法的强制性规定，依据前述司法解释的规定，相关终止协议、无须退还技术转让费等协议内容，因违反了反垄断法的强制性规定，依照《合同法》第五十二条第（五）项之规定，应认定为无效合同。

另外，被告医工公司要求原告海瑞公司，将海辰公司销售的477kg涉案原料药与48000元/kg之间的差价，额外向医工公司补齐。原告海瑞公司与被告医工公司为此签订了《技术转让合同之补充协议三》《关于“贝雪”提成数据确认函》，被告医工公司对此行为的抗辩理由与上述收取提成费的理由一致。本院认为，依据上述理由，被告医工公司此行为同样也不具有正当性，所签订的《〈盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美技术转让合同〉的补充协议》因违反反垄断法强制性规定，应当依法认定为无效合同。

综上，被告医工公司、恩瑞特公司的上述四项行为均违反了《反垄断法》禁止性规定，侵犯了原告扬子江公司、海瑞公司的合法权益，应承担停止垄断行为，赔偿原告损失的法律责任。

四、关于被告医工公司、恩瑞特公司应承担的法律责任

本院认为，《反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条规定，被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求所查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。据此，基于上述认定的两被告滥用市场支配地位的垄断行为，其应当承担的侵权赔偿责任如下：1.被告医工公司依据《技术转让合同之补充协议二》收取的提成费12198771元，依据《技术转让合同之补充协议三》收取的提成费4530000元，两项相加之和16728771元是其滥用其市场支配地位的垄断行为所获得的不当利益，也是原告海瑞公司因其不法行为所遭受的损失，应当列为本案损害赔偿范围。2.关于被告恩瑞特公司实施不合理高价给原告海瑞公司、扬子江公司造成损失的计算，原告海瑞公司提交了案外人海慈公司单方委托审计的审计报告，作为涉案原料药成本的计算依据，结合生产销售涉案原料药30%毛利率为计算公式，确定被告恩瑞特公司的侵权获利。本院认为，涉案原料药成本的审计结果，包括涉案原料药生产销售30%毛利率，均不能作为本案两原告损失的计算依据。首先，垄断侵权民事纠纷的损失只能是被告违法滥用其市场支配地位之后给原告造成的损失，被告之前正常经营所获得的利润不应计算在内。其次，海辰公司长期销售涉案原料药的价格是19900元/kg,依据海慈公司的成本计算，其获利也超过了30%毛利率。因此，该计算依据尚欠全面和准确。另一方面，前已论述，涉案原料药的单价19900元/kg由被告医工公司确定，海辰公司长期以此定价销售，原告海瑞公司也从未提出异议，此销售单价在本案中是比较公平、合理的价格。被告恩瑞特公司超出此单价以48000元/kg单价销售涉案原料药不具有合理性，其中的差价28100元/kg就是其滥用市场支配地位所获得的不当利益，同时，也是两原告因此所遭受的经济损失。根据查明的案件事实，被告恩瑞特公司以48000元/kg单价销售涉案原料药总数为1836.07kg，最终与差价28100元/kg相乘之积51593567元。就是两原告因此不合理的高价所遭受的实际经济损失。

综上，原告海瑞公司、扬子江公司因被告医工公司、恩瑞特公司实施的滥用市场支配地位所遭受的经济损失总数为：（医工公司收取的提成费）16728771元+(医工公司、恩瑞特公司不合理高价获利）51593567元=68322338元，以及原告为制止本案垄断行为所支出的律师费50万元。

另外，原告扬子江公司与被告医工公司之间的上述盐酸头孢他美项目终止协议，虽是被告医工公司、恩瑞特公司利用其在涉案原料药供应的垄断支配地位，与涉案原料药供应捆绑所得结果，违反了《反垄断法》的强制性规定。但构成不合理的附加交易条件，与该项目合同双方是否存在违约事实的认定不能相提并论。因为，被告医工公司在该项目的合同履行过程中是否存在违约行为，以及原告是否因此遭受经济损失，须对此进行实体审查后才能确定，但此争议事实属于双方之间的合同法律关系，与解决本案垄断纠纷无关。所以，原告扬子江公司认为因该项目的终止，使其遭受经济损失1000万元，应当另案提起诉讼寻求救济，故其在本案中提出该请求，本院不予支持。

裁判结果

综上，依照《中华人民共和国反垄断法》第三条第二项、第六条、第十二条、第十七条第一款第一项、第四项、第五项、第二款、第十八条、第五十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第三条、第四条、第八条、第十四条、第十五条之规定，判决如下：

一、被告合肥医工医药股份有限公司、合肥恩瑞特药业有限公司于本判决生效之日立即停止滥用市场支配地位的垄断侵权行为，即确认原告扬子江药业集团有限公司、扬子江集团广州海瑞药业有限公司与合肥医工医药股份有限公司、合肥恩瑞特药业有限公司、何广卫签订的《枸地氯雷他定原料药长期购销合同》中第一条购货内容及价格、第八条第5项内容无效；确认原告扬子江药业集团有限公司与被告合肥医工医药有限公司签订的《关于〈盐酸头孢他美及注射用盐酸头孢他美技术转让合同>的补充协议》无效；

二、被告合肥医工医药股份有限公司、合肥恩瑞特药业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告扬子江集团广州海瑞药业有限公司、扬子江药业集团有限公司经济损失51593567元；

三、被告合肥医工医药股份有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告扬子江集团广州海瑞药业有限公司、扬子江药业集团有限公司经济损失16728771元；

四、被告合肥医工医药股份有限公司、合肥恩瑞特药业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告扬子江集团广州海瑞药业有限公司、扬子江药业集团有限公司为制止本案垄断行为所支付的律师费50万元。

五、驳回原告扬子江集团广州海瑞药业有公司、扬子江药业集团有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费544300元，由原告扬子江集团广州海瑞药业有公司、扬子江药业集团有限公司负担200000元；被告合肥医工医药股份有限公司、合肥恩瑞特药业有限公司负担344300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于最高人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向最高人民法院预交上诉案件受理费。

审  判  长  卢    山

审  判  员  叶波平

审  判  员  刘方辉

二〇二〇年三月十八日

法官助理  贾玉环

书  记  员  井小莉