2018-2019年商标理论文章综述

本文以中国法学会界定的16种法学类核心期刊（CLSCI）在2018-2019年期间刊登的商标法论文作为主要的研究样本，为了更好地反映商标领域的研究成果，同时还一并研究了《知识产权》杂志在同期内刊登的商标法理论研究文章[1]。统计范围内的研究成果中，商标法研究领域内的核心文章共计41篇，与商标法有关的不正当竞争、地理标志、商品化权等交叉研究论文11篇，与商标相关性较强的知识产权综合问题研究论文8篇，具体情况如下：

统计范围内的理论研究文章数量较多，研究范围广泛，既有围绕“严监管”和“强保护”两大主旋律的研究，又有针对商标法传统基础理论的继续深化；既有对我国商标法律制度与实践历程的回顾，又有对未来商标制度发展特别是修法问题的展望；既有对实践中特殊客体的商业标识法律属性的展开，又有对新技术发展对商标法律制度的影响分析；研究范围既包括商标法制度本身，又涉及与反不正当竞争法的交叉、衔接问题；此外，还有大量文章结合热点案例对商标法律制度某些具体问题进行了深入研究。总体上，研究成果较为丰硕，对我国商标制度与实践的发展有重要意义。不足之处是，较多文章的选题主要基于社会热点案例，研究着眼于案件所涉及的具体问题，而针对社会上出现的商标爆发性增长等系统性问题研究仍然不够，对我国商标领域“强保护”问题的研究面相对较窄、选题单一。因此，对我国商标领域新出现的主要现实问题回应与研究不够充分。

一、围绕“严监管”与“强保护”两大主题的研究

2018-2019年商标领域的两大主题词是“严监管”和“强保护”。关于“严监管”，最近几年我国商标申请量出现爆发性增长，包括商标抢注、商标囤积等行为在内的非正常申请严重扰乱了商标注册秩序，造成对商标行政及司法资源的浪费，给企业的正当经营造成负担。国家对非正常申请行为实行严格监管势在必行。但是，当时的商标法在应对这些问题时已经捉襟见肘，多篇文章围绕如何规制恶意注册和囤积行为的主题进行了研究。而关于“强保护”，则一直是近些年我国知识产权领域的主旋律，2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，对我国进一步加强知识产权保护作出了全面部署。商标主要使用于商品流通领域，加强商标权保护对我国优化营商环境、推动高质量发展有着重要意义。在这个方面，由于赔偿额是商标保护强度的重要体现，2018-2019年商标保护的研究成果均集中在赔偿额计算问题上。

01.规制恶意注册和恶意囤积行为

冯晓青[2]指出，我国商标法总体上坚持商标注册取得原则，在享受其所带来的高效率的同时，亦产生了商标恶意抢注和囤积的恶果。在商标法第四次修改中，应当立足效率与公平，在商标审查中采取绝对理由审查模式和查询报告通知制度，缩短异议期限，发挥行政一审制的效率优势。对商标恶意抢注进行类型化划分，强化商标使用意图，明确恶意注册行为人的法律责任，真正遏制商标恶意抢注和囤积行为,实现商标法效率与公平的和谐统一。张鹏[3]同样关注了我国现有商标注册取得制度的天然弊端，他认为应通过建立一个“弥补注册主义弊端的制度框架”，从而体系化地将零星分布于商标法中的规范进行整理，以期妥当地适用商标法下各种规范工具应对恶意抢注行为。对于商标抢注行为，现有的做法是不准予其注册，田晓玲、张玉敏[4]则进一步认为这种行为还应当承担民事责任。她们指出，虽然商标法没有关于商标抢注行为民事责任的规定,但这种行为符合侵权行为的构成要件和承担损害赔偿责任的构成要件，按照《民法总则》和《侵权责任法》的规定构成侵权行为，应当承担向在先使用人返还标识和赔偿损失的民事责任。
囤积商标牟利行为与商标法保护商标权的本质相悖，导致我国的注册商标制度被严重异化，危害性极大。人民法院在审理商标侵权民事案件过程中对如何规制囤积商标牟利行为有一个发展的过程，在优衣库系列案件中，全国各地法院的处理方式有所不同。祝建军[5]对这些裁判方式进行了考察，他提出，在商标法规定尚有漏洞的情况下，可依据《商标法》第7条第1款所规定的诚实信用原则来规制囤积商标牟利行为，直接驳回该行为人提起的商标维权的诉讼请求。宋健[6]同样从商标民事案件裁判的角度系统论述了如何应对商标恶意抢注、恶意囤积等非正常申请问题，她提出要更加明确禁止权利滥用的司法指引，通过加强商标权滥用案件的裁判，加大相关损害赔偿责任力度，推动驰名商标认定的理性回归，实现有效遏制商标权恶意注册及其滥用的政策目标。
戴文骐[7]主要关注的是《商标法》第13条、第15条与第32条后段规定在规制恶意抢注商标行为方面的法律后果协调问题，他认为《商标法》第13条涉及驰名商标的特殊保护，可以保留“禁止使用”，但第15条第1 款应当删除“并禁止使用”，改由《反不正当竞争法》提供请求权基础。此外，张体锐[8]撰写的《知识产权非实施行为的法律规制》一文对于认识非以使用为目的的商标申请行为性质有一定的参考意义。他从知识信息的特性及知识产权的终极目的考量，认为“使用”应该是一种义务。
对于恶意抢注、囤积商标等非正常申请行为，除了严格把握商标审查环节，合理规制权利滥用行为之外，还需要关注已注册商标的“退出”机制，依据商标法的撤销三年不使用制度合理淘汰未使用的商标。
张鹏[9]结合学理与判例对撤销三年不使用规定的解释与适用进行评注，在整理构成要件、撤销程序与法律效果相关各论点的基础上，分析其与规范意旨的体系关联。王莲峰、沈一萍[10]建议由商标局率领技术公司建立商标档案库，结合大数据技术，及时更新商标状态，并发挥商标局依职权撤销闲置商标的职能，清理闲置商标。彭学龙[11]进一步认为，注册商标无正当理由，连续不使用达法定期间，既然可以依法被撤销，其请求权亦当受到相应限制。对于本可因连续三年不使用而撤销的注册商标，法律不仅应依侵权诉讼被告的抗辩剥夺注册者全部请求权，而且应合理限制其针对在后商标注册提起异议或者无效宣告申请的权利。

02.侵权赔偿额计算

商标法现有的赔偿额计算方法包括侵权造成的损失、因侵权的获利、许可费倍数、法定赔偿，此外还规定了惩罚性赔偿。
关于侵权获利的计算，刘晓[12]认为最大困难在于确定侵权行为对侵权人利润的贡献比例或分摊比例。应采用经济学上的净收益大小作为评价优劣和完善建议的标准，综合采用替代品比较法、消费者调查法、量化比例法和定性分析法。曹新明[13]通过判例样本分析，指出审判实践中适用法定赔偿标准确定损害赔偿数额的比率非常高，超过了判例样本总数的90%，从而导致了侵权损害赔偿数额偏低的后果。为加强保护，应修改完善侵权损害赔偿数额计算标准，提升损害赔偿额度，促进创新驱动发展。
张红[14]关注了法院适用商标法惩罚性赔偿存在难度，转而适用法定赔偿的问题。他指出，商标法规定要以补偿性赔偿数额的确定为前提，但规定的3种确定方法均存在证明困难、适用比率偏低、加害人与受害人利益难以平衡等问题。法院往往因被害人无法举证“受害人的具体损失”“加害人的具体获利”“公允的许可费”拒绝直接适用惩罚性赔偿，而只是在法定赔偿中将惩罚性因素考虑进去。应转变司法理念，严格执行现行法律，完善实际损失计算规则、侵权人非法所得及商标许可使用费的具体计算方法，以合理量定损害赔偿数额。冯术杰、夏晔[15]则认为需警惕惩罚性赔偿在知识产权法领域的泛用。他们认为，在加大知识产权保护力度的政策背景下，惩罚性赔偿的适用有失宽泛。现行知识产权法律允许以侵权人的获利替代权利人的损失来计算赔偿额，法定赔偿额的确定中也将侵权人的过错程度纳入考量，这都使得知识产权侵权赔偿额具有了一定的惩罚性。应划清惩罚性赔偿与非惩罚性赔偿的界限，避免商标侵权诉讼成为谋取他人正当利益的手段。

二、制度发展与基础理论

01.我国商标制度与实践回顾

2019年既是新中国成立七十周年，也是改革开放四十周年，多篇文章回顾了新中国成立以来特别是改革开放以来商标法律制度与实践的历程。
李琛[16]以商标法目的观、商标注册观、商标价值观、驰名商标观为例，梳理了改革开放四十年来中国商标法制观的变迁，揭示了这一变迁是一个向商标保护的本旨回归的过程，历史后面的逻辑则是市场经济的发展。这段观念史的梳理有益于商标法制的未来发展，对于反思整个国家知识产权战略也有启示意义。崔守东[17]指出，伴随着新中国前进的脚步，商标工作立足本职、服务大局，谱写了保护商标专用权、规范市场秩序、服务经济发展的壮丽篇章。站在新的起点上，商标改革应聚焦主业，进一步规范商标注册秩序，更好服务营商环境优化，更好服务市场经济发展，我国商标事业必将实现由大到强，由高速度到高质量发展的历史性跨越。
曹文泽、王迁[18]指出，在全面深化改革的时代背景下，我国应坚持创新发展，继续完善知识产权立法；同时还应关注国际形势，加强国际应对工作。孔祥俊[19]认为，当前我国既需要坚定不移地持续加强知识产权保护，又要牢记过犹不及，防止急躁冒进；既需高度重视以制度化的途径解决侵权成本低、维权成本高等突出问题，又要防止盲目推高赔偿数额，单纯为宣示和显示保护力度而加大赔偿等。在保护中应切实保持理性、平和与务实，不能为各种情绪和口号所绑架。管育鹰[20]关注了我国知识产权法学的研究进程，她指出，研究应当具有广阔的国际视野，随时关注科学技术的新发展；研究须坚持马克思主义理论联系实际的优良学风，求真务实，对如何制定、完善和运用知识产权法律规则为创新和经营成果提供有效保护、推进创新文化建设做出智力贡献。

02.基础理论问题

蒋舸[21]结合地方著名商标废除这一事件指出，任何宣称归属于商标制度的规范，都必须接受商标法基础理论的评价。商标制度正当性的核心在于降低市场交易中的信息成本，尤其是消费者的搜寻成本。但地方著名商标制度不仅臆断消费者希望通过商标积累哪些信息，而且越俎代庖地预测特定商标的未来价值，扭曲了市场中的信息流，与商标制度的正当性基础背道而驰。唯有始终坚持把商标法的基础理论作为评价具体制度的标准和构建体系化规范的主线，商标制度才能合乎逻辑地构建和发展。
严永和、杨鸣明[22]指出，在商业实践中，商业标识的演进表现为从现代性商业标识独大发展到现代性与传统性商业标识兼容、从个体性商业标识独尊发展到个体性与集体性商业标识并存、从现实性商业标识独强发展到现实性与虚拟性商业标识共荣的逻辑进路。我国商业标识立法，在理念上偏重保护现代性、个体性、现实性商业标识，而忽视传统性、集体性与虚拟性商业标识的保护。徐珉川[23]认为，现行商标法规则将消费者权益因素，从支撑商标权利的权利构造中部分排除，替换为更加简单直接的“投入/产出”结构，这使得商标权利的保护，同商标自身功能产生了背离。需要有效协调“混淆”规则和“淡化”原则在个案解释适用时的关系，通过“淡化”原则个案不同层面的谦抑性适用，澄清新旧规则间界线。章凯业[24]认为，将商标定性为传递来源和担保质量的信息工具，并以此作为建构当代商标法的规范性前提，导致商标法在制度设计之初缺乏对商标使用是否会产生市场力量的考虑。当商标法所赋予的法权外衣与消费公众的识别行为不一致时，现有的制度可能招致限制竞争、垄断寻租及信息压缩等后果。吴伟光[25]认为，在商标权注册取得制度中，“标识性混淆的可能性”是判断权利的边界以及是否侵权的常态标准，而“商誉性混淆的可能性”只是在注册商标权无法覆盖的情况下才作为判断商誉边界的标准。应该利用商标法、反不正当竞争法和民法之间的内在关系，对其进行体系化的理解并使之相互配合，来发挥商标权注册取得制度的优势并克服其制度异化。
王太平[26]认为，目前我国各种未注册商标保护制度的具体规则存在模糊与不确定之处,各种未注册商标保护制度之间及其与注册商标制度之间存在抵牾。在具体规则上，未注册驰名商标具有最严格的构成条件和最强的法律效力，普通未注册商标具有适中的构成条件和有限的法律效力，被代理人商标、被代表人商标具有最宽松的构成条件和最强的法律效力，但其法律效力却仅仅针对特定人有效。关于商标共存制度，王太平[27]指出，认为商标共存需要以不存在混淆可能性为条件以及认为商标共存协议是排除混淆可能性的有力证据均属对商标共存的认识误区。商标共存制度倾向于商标所有人利益的保护，从而与消费者利益保护之间存在着价值冲突。商标共存利大于弊的客观情况、我国商标法的私权保护取向以及商标先用权等相关制度的发展趋势共同决定了我国应该明确承认商标共存，而商标共存的弊端则要求通过恰当的商标共存协议内容、正确使用商标以及附加区别标志等方式对商标共存予以适当规制。
商标权被转让后，新的权利人是否可以禁止订立在先许可合同的被许可人继续使用相应商标，尚无明确的法律规则。张轶[28]研究认为，知识产权转让不破许可在中国法下未被确立。孙靖洲[29]介绍了德国商标法在2019年的修订实施情况，认为德国商标法的修改，为我们提供了值得借鉴的具体的制度构造，例如扩大非传统商标的可注册性、加强知识产权边境保护等；也展示了发达国家商标制度改革值得我们参考的价值取向，例如加强对地理标志的保护、提升行政效能等。

03.商标法与反不正当竞争

我国商业标识保护由《商标法》和《反不正当竞争法》共同实现，两部法律之间存在并行、交叉保护的情形，2018年施行的修订后《反不正当竞争法》第6条对禁止仿冒条款做了大幅修改。在此背景之下，多篇文章关注了商标法与反不正当竞争法之间的冲突与协调问题。
对于《反不正当竞争法》第6条第1项的修改，李士林[30]认为，新修改的《反法》第6条意图消除与《商标法》的重叠保护，囊括溢出《商标法》之外的商业标识，但“其他混淆行为”兜底的宽泛规定与《商标法》第58条的衔接并没有明确，注册商标与其他商业标识交织混淆情形下的规范适用并不清晰。应将其解释为两种情形:“将商标作为非商标性商业标识使用的行为”和“使用他人商标之外的识别标志引起误认的行为”。
王太平、袁振宗[31]认为，正确解释和评价反不正当竞争法的商业标识保护制度的前提是正确认识该制度的地位和所提供的保护的特征，反不正当竞争法的商业标识保护制度在商标保护上的补充地位决定了其提供的保护具有非设权性、补充性和有限性。《反不正当竞争法》的修订厘清了反不正当竞争法的商业标识保护制度与其他制度的关系，拓宽了商业标识的范围，重构了商业标识的构成要件，虽未规定适用例外，但并不足虑。理解反不正当竞争法商业标识保护制度的关键是确定受保护商业标识的范围和“有一定影响”的标准，弄清商业标识使用的含义，明确混淆可能性的侵权判断标准。
对于上述“一定影响”的认定标准，肖顺武[32]认为，如果停留在反不正当竞争法的修法背景上来考虑，缺乏执法和司法所需要的精细化。准确认定“一定影响”需要从限度范围、主观要件、举证责任等三个核心维度进行解析。在此基础上,还需进一步补足“一定影响”的“在先性”要求。鉴于制定法无可消解的模糊性，在方法论层面，结合个案来实现相关制度的价值亦是认定“一定影响”时需重点斟酌的内容。
冯术杰[33]讨论了商标法先用权制度对商标法与反不正当竞争法在保护未注册商标问题上的协调问题。他认为，2013年修改商标法时所引入的商标先用权制度，未能从体系上对商标法与反不正当竞争法的关系作出合理安排，导致在先商标使用人在反不正当竞争法上的权益被忽略，并损害到相关公众的利益。要摒弃注册商标权绝对的观念，按照尊重在先权益的原则，承认在先使用人在其商誉所及范围内的排他性权益，并承认这种权益可以对抗在后的注册商标。
刘丽娟[34]认为，我国商标保护片面强调注册授权制，实践中出现了不正当竞争行为经常性得不到禁止的严重问题，需要从理念上提升《反不正当竞争法》第6条“反假冒”制度在整个商标制度中的地位，并将之与注册授权制度作为商标保护的两大同等重要的基础，既使得企业能够保有注册获得明确专有权的优势，又能够通过反假冒制度消除市场上的不正当竞争。
曹新明[35]认为，2017年8月16日最高人民法院就广药集团与加多宝公司关于王老吉凉茶的红罐包装装潢权益归属作出的终审判决，其适用的学说理论可以归结为“诚实贡献论”。与此相对的一项理论是“商标依附论”。这两种学说都只能在具体纠纷案件中根据具体情形慎重适用，并不能作为适用于一切纠纷的通说。

04.地理标志与商标法

王晓艳[36]关注了地理标志保护模式的问题，她认为在地理标志多重保护体系改革之际，我国应构建以地理标志专门法为主、商标法为辅的保护体系。其理由是，地理标志的保护不仅应关注标记传达的交流含义,更应关注以标记为符号和象征的特殊产品本身。关注商业标记交流含义、建立在消费者保护理论基础上的商标法从理论、意识形态到具体规则都不适合地理标志的保护。只有满足地理标志含义的标记才能在我国地理标志集体商标和地理标志证明商标体系下获得保护，该体系仍未承认地理标志是一类独立于商标的知识产权，以商标保护规则限制地理标志的保护，不符合地理标志保护的理论基础。孙智[37]从国际竞争秩序的角度讨论地理标志发展路径问题。他指出，地理标志国际保护新发展存在的路径分歧，为我国积极争取地理标志保护谈判的国际话语权，推动构建科学、合理的地理标志国际保护体系提供了机遇和条件。我国作为地理标志资源大国，未来的地理标志保护之路，应当是在立足于我国作为地理标志大国的前提下，通过实现体系化立法、构建地理标志产品质量监控与私权保护相结合的制度运行机制，从根本上实现对我国地理标志的充分保护。

三、热点案件及其他具体问题

01.商标使用

“商标使用”是商标理论与实践中的基础性概念，并贯穿于整个商标法律制度体系，多篇文章研究了这一问题。同时，受到“东风”等案件影响，文章还主要关注了由商标权的地域性原则引发的商标使用问题。
关于商标使用的判断，刘毅[38]认为，实践中使用意图标准、范围标准、对象标准、功能标准、地域标准等商标使用判断标准虽然各有其优点，但也均面临着适用困境。在实践中,商标使用的判断应当坚持严格化原则，以现有立法规定为基础，确立三维要素判断标准，即综合考察商标使用“人”的要素、“物”的要素以及“志”的要素。
黄汇[39]认为，对注册维持使用，因其系商标注册赋权的反面表达，原则上必须在注册保护国的境内完成。对在先使用而言，则应区分积极和消极的在先使用,前者必须在本国境内完成，后者应平等地开放给境内外所有符合条件的在先使用者。侵权使用更多强调的是对境内相关公众混淆误认行为的遏制，为境内的商标权人创造商誉的劳动努力提供激励。在标准的定牌加工情形下，当贴牌加工产品全部销往境外时，不会引致商标法激励功能制度性失灵，所以不将其作为侵权来对待不至影响我国商标法功能的实现。
凌宗亮[40]关注了域外商标使用行为的效力及判断问题。他认为，综合考虑全球化背景下人流、物流和信息流对于商标保护的影响，固然应当坚持商标权的地域性原则，但也不应绝对化，应当将实质性影响标准作为判断商标法是否调整域外商标使用行为的标准。如果域外商标使用行为对于国内商标权人的利益或者对国内商业活动造成了实质性影响，商标法应当对域外使用行为予以保护或者规制。

02.商标先用权抗辩

2013年修订的《商标法》第59条第3款规定了在先使用并“有一定影响”的商标可以在原使用范围内继续使用商标而不构成商标侵权，该在先商标继续使用抗辩制度在实践中引发了一些问题。张鹏[41]在评注该制度过程中认为，其构成要件可以归结为三个：在先使用行为应早于在后注册商标的申请日；在先使用人应当出于善意；在先使用的标识经过持续性使用产生一定影响。援引在先使用抗辩的主体除在先使用人本人外，还包括“继受主体”“被许可人”“流通环节参与主体”等。在法律效果上，在先使用人有权在“原有范围”内继续使用，而注册商标权人有权要求在先使用人施加适当区别性标识。程德理[42]针对该条款在理解和适用上的争议，从新法实施之后的司法案例着手，借鉴境外的制度和司法经验，认为可以从受众要求、地域范围、时间要求三个方面量化在先使用抗辩中“有一定影响”的认定要求。并建议明确在先使用抗辩“有一定影响”的程度要求，以时间和地域作为“有一定影响”认定的必要因素，以其他因素作为“有一定影响”认定的补充。

03.姓名权与商标权

两篇文章继续探讨了由乔丹案引发的姓名权与商标权保护问题。孔祥俊[43]指出，姓名权与姓名的商品化权益虽均以姓名为客体，但在性质上属于不同的民事权益，有着不同的保护路径和条件，现行法律也将其纳入不同的保护序列，故应将其区别对待并使其各得其所，姓名在商标上的使用构成功能与目的的转换性使用即由人商品化权益作为一种独立的民事利益格到商业标志的转换，应将由此产生的在先法益定性为商业标志性的商品化权益，而不适宜将其归入姓名权。姓名的商品化权益既要遵循财产权保护的法律逻辑，又要注重政策考量。商品化权益保护与各国经济、社会、文化和法律传统息息相关，我国的商品化权益保护不能简单借鉴国外相关经验以及仅从概念出发，而是须符合国情、立法状况和实际需求 。马一德[44]则认为，使用具有一定知名度的自然人姓名作商标使用，难以通过“商品化权”对被侵权人姓名的自由使用利益、个性化利益甚至同一性利益的损害进行救济。需通过“直接商业性身份”测试来界定法律上的名人范围。当自然人将与具有一定知名度相同之自己姓名作商标使用时，涉及商标权与姓名权间的权利衡量。通过适用比例原则得出,双方权利在力量对比上并无任何一方处于优势地位，剥夺自然人围绕相同之姓名而生的商标权不具有理性基础，基于个案具体情形，赋予义务承担者混淆避免义务是唯一可行之方案。

04.商标近似与混淆可能性

曹新明[45]指出，商标近似看似一个简单问题, 实则是一个非常复杂的问题。不仅涉及到法律规定，而且还涉及到理论研究，更涉及到行政认定和司法认定等实际操作事项。争议商标与引证商标是否相近似的认定，从不同角度完全可以得出不同的结论。国家商标行政管理机关在商标注册申请程序与无效宣告程序中的商标相近似认定标准与商标民事侵权诉讼中的商标相近似认定标准的存有差异。杨祝顺[46]讨论了主观意图对商标混淆可能性判定的作用，认为主观意图是判定商标混淆可能性的参考因素。他将主观意图分为混淆意图和善意意图。混淆意图可以从被告主观知道与商标的近似、原告与被告的业务联系、侵权警告后的持续使用、注册拒绝后的持续使用进行判定。善意意图可以从商标近似的合理解释、自由竞争的意图、滑稽模仿的意图进行判定。马旭霞[47]研究了平行进口中商标“混淆可能性”的判定问题。欧洲法院针对商标“混淆可能性”的认定所考量的因素具有一定变通性，而该变通性也使欧洲法院针对平行进口商标侵权的认定更符合欧盟境内贸易政策同时也平衡了私人利益和公共利益的冲突，对我国法院在新时代新经济环境下平行进口商标侵权的认定具有一定理论性和应用性的参考价值。

05.特定商业标识的法律属性分析

杜颖[48]研究了广告语的商业标识功能及法律保护问题。她认为广告具有信息功能、劝诱功能以及自我表达功能，商业标识功能是广告信息功能的延伸。广告语属于广告的载体,针对侵害未注册广告语商业标识功能的情形,权益人既可依据《商标法》关于未注册驰名商标保护的规范请求保护,也可依据《 反不正当竞争法》关于商品名称、包装、装潢保护的规范请求保护。此外，在特定条件下也可以援用《反不正当竞争法》一般条款予以保护。当然，对广告语商业标识功能的保护理应受到合理使用以及其他商业标识的使用对混淆可能性判断的削弱等诸项限制 。
彭学龙[49]研究了作品名称的法律保护问题，他认为作品名称发挥着微妙的标识作用, 牵涉多重复杂的权利关系。如能发挥标示和区分特定作品的功能，作品名称宜受标题权保护；尚若实际起到标识作品出处的作用，作品名称又可纳入商标保护范围。而对于名作名篇，作品名称还具备宣传促销功能，其商品化权亦当受到法律调整。反不正当竞争法的修订在我国引入作品名称保护制度方面进行了有益探索，其列举式立法模式和第4项兜底条款，为作品名称的保护预留了空间。
陈虎[50]分析了商标戏仿的法律性质。广义上的符号性戏仿属于公众对商标的描述性使用，属于对商标的正当性使用。狭义的商标戏仿建立在商标性使用的基础上，由市场竞争者实施，其内涵应当予以明确，使之与侵权行为人所称的“戏仿”相区别。在概念明确的前提下，法律认可的商标戏仿不会有导致混淆或淡化之嫌，不属于商标侵权或不正当竞争行为。
任俊琳[51]研究了味觉商标的可注册性问题。由于味道本身所具有的特殊性，味觉标记的可注册性不仅要考虑味道能否显著区分特定商品和服务，是否与商品和服务的功能不具关联性，还要能以适当的方式表达，商标立法对味觉商标亦应持开放态度，赋予其合法地位，这反映了法律所具有的前瞻性，也是对科技、贸易发展的有益回应。

06.审理审判中的问题

关于商标案件审理的“个案审查原则”与“审查标准一致性原则”之争，熊文聪[52]认为，在未能了解其背后机理的情况下，人们很容易误认为两者是冲突关系，进而试图通过追求“审查标准一致性原则”来排除“个案审查原则”的适用。他从学理和逻辑上澄清“个案审查”与“同案同判”之间的界限，认为“商标个案审查原则”有着较为清晰的内涵边界和适用范围，并指出行政审查和司法裁判过程中存在的曲解、误读、滥用该原则的情形。
随着《商标法》的修订和“一事不再理”范围的变化，“一事不再理”又出现了新的问题。周丽婷[53]结合实际案例对商标评审程序中“一事不再理”的特点,“一事不再理”是实体问题还是程序问题，有关“一事不再理”的判断应适用新法还是旧法，证据上的差异是否构成“不同事实”等问题进行了分析。
尹腊梅[54]讨论了法官知法原则在商标行政纠纷中的适用。她认为商标行政机关居中裁判、行政诉讼全面审查原则以及现行商标法各条文之间适用界限的不明确性，决定了法官知法原则具有较大的适用空间。应当在考虑公共利益与私权划分理论的基础上，对商标异议和无效的事由作类型化区分，并据此对裁判者主动释明和援引的权力及义务作类型化处理。

07.技术发展与商标法律

区块链技术是信息技术领域的一次重要技术变革，在过去两年中是各领域特别热门的话题。张怀印、凌宗亮[55]讨论了区块链技术在商标领域的证明作用。他们认为，区块链技术具有去中心化、带有时间戳、不易被随意篡改和可信度高等特点，可以与物联网技术结合，在商标使用、商标确权和驰名商标的认定中作为电子证据发挥证明作用，能够更好地实现商标的识别功能；还能用于未注册商标保护，为未注册商标提供公示作用。华劼[56]认为，区块链与智能合约这些创新技术如能运用于知识产权确权和交易中，将极大简化知识产权确权和交易的过程，提高效率，降低成本，但计算范式中的技术漏洞又可能使智能合约的执行导致非法的行为结果。他对区块链技术如何应用于知识产权确权和交易、智能合约是否落入传统合同法规制范畴、应如何应对智能合约的法律规制等问题进行了探讨。
罗莉[57]研究的是网络对共存规则的影响，她认为对约定的商标共存和非约定的商标共存应区别适用禁止混淆原则。在非约定的商标共存中,市场的隔离应该是双向的。网络商标在先使用人的市场疆域不覆盖整个互联网，其“原使用范围”可借助网络平台和产品来限定。

08.其他商标问题

熊文聪[58]研究了商标法中“第二含义”的问题，他认为“第二含义”的考察不仅适用于商标的注册环节，也适用于对有一定影响的商品名称、包装、装潢等未注册商标提供救济和保护的环节，而所谓“较高知名度说”则难以担此重任，应基于消费者调查所得之结果加以评价，从而在降低成本提高效率的同时，保证裁判的客观性和说服力。
谢晴川[59]研究了含国名商标的问题。她认为，我国对含国名商标长期施加远较域外严格的限制，根源在于对其具体形态、功能及价值认识不足。从标识符号层面和商标功能层面的可替代性进行分析，可知哪些商标在使用国家名称上具有必要性、合理性,以及哪些缺乏合法性。判断时尤其需要动态地看待含国名商标的可注册性，尊重商标创意的商业价值以及因合理使用国家名称而积累的商誉。
陈贤凯[60]研究了驰名商标反淡化保护的科学测度问题。他指出，法院在缺乏详细论证的情况下即认定淡化发生，可能会不恰当地扩大商标权的保护范围。可以通过调查实验测度消费者心理认知，证明驰名商标被淡化。常见的淡化实验包括联想实验、品牌典型性实验、品牌特征实验和品牌价值实验。
王莲峰、叶赟葆[61]研究了我国商标资产证券化的必要性和可行性问题。他们认为，商标资产证券化在微观层面体现出为企业融资的比较优势，在宏观层面体现出国家知识产权强国战略和创新创业政策的科学性，我国有推进商标资产证券化的必要性。有国外商标资产证券化实践可资借鉴，有国家政策支持和企业的先行先试，以及各方主体均可受益的需求形成合力推动，使我国的商标资产证券化具备可行性。法律法规不完善、企业欠缺商标战略和资本运作能力、市场需求有限以及我国社会信用体系不完善制约着我国商标资产证券化的发展。

[1] 数据来源于中国知网及各刊物官方网站，统计时间范围为2018年1月至2019年12月。

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[60]陈贤凯：《驰名商标淡化的科学测度——调查实验在司法中的运用》，载《知识产权》2018年第2期。

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