同人“作品”的版权界定及侵权认定分析

作为小众文化的代表，“同人文化”甚少出现在大众视野。近年来，由于同人作品侵权案件屡屡发生，“同人”“同人文化”“同人作品”等字眼逐渐进入大众的视线。但对于知识产权从业者来说，“同人作品”一词并不陌生，著名作家金庸起诉江南《此间的少年》著作权侵权纠纷案曾引起广泛关注。笔者通过代理网络游戏《金庸群侠传》侵犯金庸先生著作权纠纷案及其他涉及同人作品的侵权的案件，对同人作品进行了初步探索研究。同人作品涉及的版权问题，除本文探讨的同人作品是否构成著作权法意义上的“作品”、“改编作品”外，在侵权认定层面还涉及署名权、复制权、保护作品完整权，司法实践中最为复杂的即为改编权侵权的认定。本文从同人作品的定义及表现形式出发，对同人“作品”是否构成作品、改编作品进行初步分析，同时对目前同人作品所存在的改编权侵权认定进行初步研究。

一、同人作品及表现形式

1.同人作品的定义

关于“同人”一词的来源，一说最早来源于中国《易经》的“天火同人”，指的是世界大同的时候，所有人志向相同。从语言学的角度来说，“同人”一词实际上来自日语的“どうじん”（douji），本义是指同好，即有着相同志向的人们。

同人文化在国内的兴起是由日本传入，早期以动漫文化为主。由于早期许多同人作品是以商业漫画中的人物为基础进行的二次创作，出于日常语汇使用的方便，同人作品被广泛用于指代爱好者用特定文学、动漫、电影、游戏作品中人物再创作，产生出的情节与原作无关的文学或美术作品。但是，随着同人文化的快速发展和同人作品创作形式的不断增多，将同人作品的范围仅限于文学和美术作品，已经明显不符合现阶段对同人作品形式的界定。著名同人作者“桑桑”将“同人”称为“戴着镣铐的舞蹈”，国内最早出版的一本同人研究理论书籍《同人的世界：对一种网络小众文化的研究》，将同人作品定义为“同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动之产物”[3]，这一定义基本符合目前同人作品的基本特征，但目前同人作品的发展已不仅仅体现于“同好者”这一层面，一些作品的版权方为推广原作品，自己创作并推广同人作品并用于商用的情况越来越多。综合考虑目前现有的同人作品的创作手法和表现形式，笔者建议将同人“作品”定义为：使用原作、原型或现有“可版权化”的事物中的全部或部分元素进行再创作而形成的产物。但同人“作品”是否符合现阶段我国著作权法意义上关于“作品”的定义，则需要进一步的探讨。

根据上述定义，同人作品系利用现有元素进行再创作的产物。同人作品最初的设定是因个人爱好而进行的创作，并非商用。但根据目前同人文化的发展现状，同人作品的概念其实已经超出个人爱好的范畴。一方面，有些作品的版权方为提高作品知名度而主动推广同人作品、推出同人活动，“同人拯救官方”的趋势越来越强，如英国老牌出版社“霍加斯”就找时下年轻作家重新想象莎士比亚的经典剧本，把莎翁的故事移植到当下生活中，在继承经典的同时颠覆它；另一方面，同人作品被直接或间接用于商业活动，同人作品早已突破非商业性的原始概念，成为亚文化圈带动版权商品化权发展的主力军之一。上述情况导致目前版权方针对同人作品维权的逐渐重视，致使涉及同人作品的侵权案件频发。

另外，目前也存在仅对作品形式进行改变的“同人作品”（如同人广播剧、同人舞台剧等），该种类型的“同人作品”在进行改编时，不涉及对原作品内容的改编，在改变作品形式时未脱离原作品的主要故事情节，故不存在加入改编者独创性内容的“再创作”的情形，故上述类型的作品虽然被称为“同人作品”，但不符合同人作品关于“再创作”的特点，本文不对没有进行“再创作”，仅对作品形式作变更的“同人作品”进行讨论。

2.同人“作品”的版权界定

我国《著作权法实施条例》第2条以概括形式对作品进行定义：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。对于作品的上述定义主要从以下三方面予以理解：第一，作品必须是人类的智力成果，故如在野外黑猩猩按下相机快门而产生的摄影图片就不构成作品；第二，作品需具有“独创性”，即独立由作者创作构思完成；第三，作品必须具有能被他人感知的外在表达[4]。故如构成被著作权法保护的作品，必须同时具备独创性、可被人感知的外在表达、智力成果这三个条件。

同人作品是否能构成著作权法意义上的作品，需要从作品定义的上述三个条件来予以分析。其中最重要也是最关键的，即作品是否具有“独创性”。“独创性”是著作权法上极为抽象的概念，总体来说应包含两层含义（独立性和创作性）：一是作品由作者独立创作完成，而不是抄袭、复制、模仿已有作品的结果；二是作品必须具备一定的创作性，即具有微量的创新，而非简单的复制、摹写或材料的机械汇集。独创性的判断标准为“独立完成+一定的创作性”，作品符合这一标准则具有独创性。在认定同人作品是否具有独创性时，并不需要考虑作品的新颖性、艺术价值或审美价值以及付出的劳动，故有些同人作品虽然满足了作为艺术作品所具有艺术价值的要求，但不满足作为著作权法意义上的作品独创性的要求，如Cosplay作品。

Cosplay（角色扮演）指的是爱好者利用服装、饰品、道具以及通过化妆来扮演动漫、影视或游戏作品中的角色。因Cosplay行为而产生的形象作品，因其所能体现的各元素均取决于原作品中对角色的诠释，并非由Coser（即角色扮演者）独立创作完成的，并且缺乏一定的创作性，故不构成著作权法意义上的作品。一般认为，Cosplay是通过扮演者着装、化妆而体现出来的视觉设计，借助人体这一载体而呈现的一种表现形式，是对原作品的复制。

针对近几年出现的一种反差扮演的Cosplay行为，即扮演者利用其与原作品角色形象的反差进行的一种扮演行为，该种扮演行为虽然与原作品形象反差巨大，但该种形象与原作品的反差和改变，并非因扮演者增加了独创性的内容，而是因为作为作品载体的扮演者自身形象所致，故该种反差角色扮演而形成的作品，因其缺乏独创性也不构成著作权法意义上的作品。如活跃于日本御宅文化圈的异装行为艺术家ladybeard（一名澳大利亚籍男性，在中国被称为“异装大叔”），其角色扮演的《美少女战士》中的水冰月，虽然与原作品形象有很大不同（见图1-ladybeard水冰月cos图），但也不构成著作权法意义上的作品，而是对原有作品的复制。

同人作品的创作虽然利用了现有作品或现有事物中的元素，但并不意味着同人作品必然是改编作品。

部分同人作品构成著作权法意义上的“新作品”，对此主要从以下两方面进行判断：

（1）对同人作品进行创作时如未利用原作品独创性表达，则构成新作品

我国《著作权法》第10条第1款规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”由改编权的定义可知，改编一是要对原作品做出改变，二是要创作出新作品。《中华人民共和国著作权法释义》一书中对改编权做了进一步说明：“所谓改变作品，一般是指在不改变作品内容的前提下，将作品由一种类型改变成另一种类型。如将小说改编成适于演出的剧本、改编成连环画等。改编权也包括将作品扩写、缩写或者改写，虽未改变作品类型，只要创作出具有独创性的作品，也可以认为是改编。”[5]。我国《著作权法》在对改编权的条款中加入“具有独创性”的表述反映了立法者的本意，即改编作品无论是否改变了作品类型，都需要在原作独创性表达的基础上体现改编者自己的独创性表达。

故判断一部同人作品是否构成新作品，主要体现在是否利用了原作品的独创性表达，并在原作表达的基础上增加自己的独创性表达。部分同人作品虽然利用了原作品的元素，但其使用的元素不属于著作权法保护的原作品的独创性表达部分，则该同人作品构成新的作品。如以经典文学作品中的人物姓名为作品角色创作出的同人文字或同人漫画。

（2）对同人作品进行创作时如利用的不是著作权法规定的作品中的元素，则构成新作品

同人作品引用的元素并非全部来源于《著作权法》规定的作品中的元素，有些同人作品进行创作时，会利用明星姓名（如明星同人文）、神话传说人物、现有事物（如国家国旗、城市或城市知名建筑或小吃、高校或高校标志性建筑），例如：在同人文化火热的日本，一群画师利用参加2020年的东京奥运会国家的国旗图案，自发性创作并在网上发布了一整套的“国家”同人漫画（图2-2020东京奥运会中国国旗图案同人图）。上述同人作品所利用的元素，并非《著作权法》规定的作品，即不涉及对现有作品的改编，故利用该些元素进行创作的同人作品均构成著作权法意义上的新的作品。

 3.同人作品的主要表现形式

目前，同人作品可纳入我国《著作权法》第3条规定的作品形式主要包括：文字作品、音乐作品（如网络小说《天官赐福》同人曲《千灯愿》）、舞蹈作品、美术作品（如同人漫画）、戏剧作品（如《银河英雄传说》同人三幕歌剧《莱因哈特的婚姻》）、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（如视频剪辑拼接）、计算机软件（如《钢之炼金术师》同人游戏《青鸟的虚像》）等。在上述诸多作品表现形式中，文字作品、美术作品和网络游戏占据同人作品的很大一部分比例，且目前关于同人作品的主要侵权争议，都围绕该三种形式的作品展开。

1）文字作品占据同人作品的很大一部分，既包括网络文学小说，也包括短篇文章等。同人文字作品的创作方法多样，比如采取引用现有作品进行再创作（如有人认为《金瓶梅》系《水浒传》的同人作品，但笔者认为实际上应该是两部作品部分章回内容的关系）、原作续写（如《傲慢与偏见》的同人小说《达西先生的日记》、《吸血鬼达西》，以及《飘》的同人小说《斯嘉丽》），同人文字作品可取材的元素多样，也正是因为同人文字作品的上述特点，同人文字作品最容易产生侵权纠纷，现有案例也主要集中于同人文字作品方面。
2）美术作品也占据同人作品很大一部分比例，同人美术作品相较文学作品来说，因其视觉冲击强、创作时间短等特点，是同人作品中数量最多的形式之一，比如，日本Pixiv网站上聚集着大量同人画家、作者，甚至很多日本漫画家本身就是同人作者出道；目前不少作品的版权方为宣传作品，也出现了官方推出的同人美术作品，如《王者荣耀》手游官方建立同人作品创作平台，推出了游戏同人漫画《王者萌萌假日》、《王者渡劫录》。同人美术作品创作可取材的元素也多样，如文学作品、电子游戏、动漫、影视，甚至神话传说、现有可版权化的事物中的元素等。如因耽美作品《魔道祖师》的火爆，众多同人爱好者根据该作品中的人物形象创作了很多不同类型的同人图（见图3-《魔道祖师》魏无羡蓝忘机Q版同人图）。

 3）同人电子游戏。目前网络上对同人游戏的界定有两种，一种是个人或社团因个人爱好制作的非商业盈利的电子游戏（指上线运营但不收费，如日本动漫《圣斗士星矢》的爱好者合作制作的同人游戏《恋爱的十二宫》），但已有不少同人游戏获得原作授权并走上商业化的道路（如获得正版授权的同人游戏《永远消失的幻想乡》已登陆Steam平台运营收费）；另一种是从创作的角度出发，认为同人游戏“包括了改编的——对其他现有作品进行的二次创作（再创作，re-creation），也包括完全原创”[6]。从著作权法角度出发，无论同人游戏是否收费运营，只要利用原作改编的同人游戏上线，如未获得原作授权，则可能构成对原作改编权的侵犯。目前不少热门影视、动漫或小说的版权方对外授权进行同人游戏改编，如根据金庸小说改编的游戏《天龙八部》、根据影视《武动乾坤》改编的同名手游。另外，以电子游戏中的元素作为创作素材进行再创作的同人作品也一直占据同人作品的很大部分比例，甚至游戏的版权方为推广游戏，授权爱好者积极进行同人作品创作，如腾讯手游《王者荣耀》于2017年推出官方同人馆，举办同人活动大赛鼓励游戏爱好者利用《王者荣耀》的游戏元素创作同人作品。

同人作品的创作手法新颖多样，涉及的产业领域广，表现出的形式也多种多样。随着同人文化的不断发展壮大，加之同人爱好者关于创作同人作品“不限主题、不限形式、不限脑洞”的号召，除上述作品形式外，出现了依据目前《著作权法》第3条似乎难以规制的作品表现形式，如：

1）有声漫画、动态漫画。有声漫画是一种平面漫画与根据漫画内容配以声音相结合的一种全新的艺术表现形式，有声漫画融合了美术作品和声音表演。动态漫画是一种平面漫画与动态元素相结合的全新的艺术表现形式，介乎于动画和漫画之间，在漫画图片的基础上，进行一定的动作处理，令漫画中的人物或事物可以做出简单的动作。有声漫画和动态漫画主要在网络平台上传播，国内众多视频平台或漫画平台均包括该两种形式的作品。针对有声漫画和动态漫画，笔者认为鉴于其表现形式较新颖，暂时无法将其限定在我国《著作权法》规定的某一种作品形式中。

2）语C。语C即语言cos，指披上动漫、小说、影视、游戏等作品角色或者真实人物、神话传说人物的“皮”，表达设定的场景、演绎故事情节、完成对原作品的再创作。常见的形式有利用社交软件平台（如QQ群、微信群或微信朋友圈），目前也出现了专门的语C App，如“名人朋友圈”（见图4，民国名人朋友圈语C图）。此种作品在形式上比较接近文字作品，但是也有通过群聊天语音功能，并辅以图片、表情包而进行的创作，故以文字作品来定位有不妥之处。另外，如果多人通过即兴对话重现或者创作某个作品的故事情节，这种形式比较接近口述作品。口述作品指口头表达出来的艺术形式，也属于语言的一种形式，口述作品是以语言为表现手段以声音为载体，强调临时创作、即兴完成[7]。而语C的对话创作的形式，虽然一定程度上也强调即兴创作，但通常不局限于声音或文字表达，也可能通过直观的图片或表情包完成，故通过语C这一形式完成的作品，目前尚无法纳入我国《著作权法》规定的作品形式中。

二、同人作品的改编权侵权认定分析

著作权法的基本原则是“思想表达二分法”，即不保护思想，只保护对思想的具体表达。在最高人民法院公布的指导案例81号“张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案”中，最高人民法院在“裁判要点”中指出：“根据同一历史题材创作的作品中的题材主线、整体线索脉络，是社会共同财富，属于思想范畴，不能为个别人垄断，任何人都有权对此类题材加以利用并创作作品”[8]。美国1976年《版权法》第102条(b)规定：在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展示或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。

根据“思想表达二分法”的基本原则，法院在判定一部作品是否属于改编作品时，一般采用“三步检验法”判定作品是否构成实质性相似：首先，确定两部作品的相似之处属于作品的思想还是表达，剔除思想部分，司法实践中，受保护的表达与不受保护的思想观念往往需要根据作品的种类、性质和特点等做出个案认定；其次，确定相似的表达是原作品独创的表达还是惯常的表达，过滤惯常表达部分；最后，通过“接触+实质性相似”方法进行判断，比较独创性表达在两部作品中是否构成实质性相似。通过三步检验法确定为实质性相似的作品，可被认为是改编作品。如果这种改编未经过受著作权法保护的原著作权人授权，则被认定为非法改编，构成对原著作权人改编权的侵犯。上述方法在实践中运用的难点在于，如何判断改编作品是否利用了原作品中的独创性表达，与原作品构成实质性相似。

以文学作品为例，一般来说，如果改编作品仅仅利用原作品反映出的如夫妻、恋人、朋友等抽象人物关系，即使使用了原作品中的人物名称，改编作品也不被认定为利用原作品的独创性表达。但如果改编作品利用原作品中与各种人物角色相一致的各种错综复杂的而具体人物关系，从而能推定出原作品中的部分或者和全部故事情节，则改编作品将很有可能被认定为利用原作品的独创性表达，在排除合理使用的范畴外，将被认定为侵犯改编权。当然，情节是由人物角色的设定、相互之间的关系以及角色出现的场景等许多要素构成的，对情节的比对也要考虑一系列因素。首先，需要考虑原作品的故事情节是否系由作者独创。其次，需要考虑被诉侵权作品与原作品相似情节的具体程度。被诉侵权作品对原作品中情节的使用，只有达到一定的量或属于较为重要的部分，构成了实质性相似，才可能被认定为侵权。

就同人作品著作权侵权案件来说，目前在我国案例数量并不多且主要以文字作品为主，故采取上述针对改编权侵权认定的“三步检验”的一般性认定方法，也是法院针对同人文字作品的审判思路。如在玄霆公司与天下霸唱等五被告一案中[9]，浦东法院认为，“被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系”，法院认定被控侵权作品有自己独创的故事情节，虽然使用了原作品的部分元素但并未利用原作品独创性表达，与原作品不构成实质性相似，故不构成对原告著作权的侵犯。

同样的审判思路在金庸诉江南等被告一案中也得以适用。广州市天河区法院在进行比对和作出是否侵犯改编权的认定时[10]，认为江南创作的青春校园小说《此间的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但上述人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达，《此间的少年》并没有将情节建立在原告作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于原告作品的校园青春文学小说，且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与原告作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。

除同人文字作品外，对使用文学作品改编为电子游戏的侵权案件中涉及同人作品的认定，司法实践亦采取了“实质性相似”的认定方法，笔者代理的畅游公司诉深圳扑雷猫等四被告关于《金庸群侠传》著作权侵权及不正当竞争纠纷一案[11]就属于此类情况。深圳扑雷猫公司开发的手游《金庸群侠传》（后更名《江湖侠客令》）利用了金庸先生多部小说中的人物如钟灵、南海鳄神、王语嫣、段誉，武功技能如六脉神剑、凌波微步，并在游戏的内容简介中载明“游戏内容将会陆续推出金庸笔下数百名侠客供玩家挑选，侠客形象更是从身材、服饰、表情刻画等细节高度还原”。海淀法院认为“扑雷猫公司开发的涉案游戏在游戏人物、武功及武器设定、人物关系等方面都与原告取得授权的涉案金庸小说具有对应关系，属于以金庸小说作品为基础进行的与之不同表达方式的再创作，符合我国著作权法关于改编权的规定。一般来讲，小说作为文字作品，核心要素有人物、情节、背景，被告扑雷猫公司开发的涉案游戏与涉案金庸小说在人物、情节、背景上具有一致或高度近似的关系，而该些人物、情节、背景属于金庸小说具有独创性的表达”，故法院认为被告在涉案游戏中利用了金庸小说独创性表达，且构成实质性相似，构成对原告享有的金庸小说独家改编权的侵犯。

三、同人作品侵犯改编权认定面临的困境及突破

1.同人作品改编权侵权认定面临的困境

困境之一：改编行为是否构成侵权的界限不明

我国《著作权法》第10条第14项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”第12条规定：“改编……已有作品而产生的作品，其著作权由改编……人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”根据上述规定可知，某一作品要构成改编作品，首先要保持原作品的基本表达，其次要在原作品基础上体现出改编者的独创性表达，这种独创性应当符合著作权法规定的最低限度，若不符合则称不上是“改编作品”。如果新作品独创性很高，未利用原作品独创性表达部分，与原作品在表达上已无相似之处，或虽有相似之处但达不到实质性相似的程度，则新作品并非原作品的改编作品，而是独立的新作品。[12]

同人作品面临的改编权的侵权认定的首要困境就在于，同人作品对原作品元素的使用，是否符合既保留了原作品的基本表达，又体现出其作为改编者的独创性表达的特征。我国著作权法体系中有关改编作品独创性的标准尚未明确，直接导致作品改编权的定位和范围界定无法明确。王迁在文章《“此间的少年”不在少数，为何有的胜诉有的败诉？》一文中指出，著作权法的基本原理是不保护思想，只保护对思想的具体表达，这被称为“思想与表达两分法”，但是在现实中，要作出清晰的“两分法”划分，并不是件容易的事。故要区分同人作品是否保留了原作品的基本表达，同时区分其本身所具有的“独创性表达”是目前认定同人作品是否构成改编作品的关键和难点。

在对其本身是否具有“独创性表达”进行区分时，首先面临的困境就是改编行为与复制行为之前的界限不明晰。有的观点认为，通过改变原作而成的作品如果独创性达不到相当的程度就称不上是改编作品，只能被认为是原作的复制品。另有观点则认为，我国不应该对独创性提出过高要求，只要能够看出作者在创作时对素材进行了取舍、选择或排设等，就应当认定作品具有创造性。[13]改编行为与复制权的区分在同人美术作品中的体现尤为明显，某一同人美术作品是改编还是复制，以人物美术作品为例，除需要对同人美术作品与原作品在作品的体裁进行区分外（如平面或立体），还需要对美术作品所展现的人物造型、神态、服饰搭配等方面进行比对，区分同人美术作品中是否加入改编者本人的构思和判断，来界定同人美术作品是否具有自己的独创性表达，如有，则构成改编权的侵犯，否则，侵犯了原作者的复制权。另外，在进行“接触+实质性相似”的判断时，不同于同人文字作品，很多形式的同人作品都无法做到合理清晰完成作品细节之间的比对，特别是通过跨作品形式予以改编的情形。比如，在对文字作品改编为同人美术作品时，文字的描述与美术作品所展现的形象，不同的人会有不同的理解，进而在所展现的人物形象与文字作品的细节处进行比对，因作品表现形式的不同就成为改编权侵权判定的一个难点。

其次，在认定同人作品的改编行为是否侵权时，还面临与合理使用行为进行区分的困境。我国《著作权法》22条规定了12种合理使用的方式，包括个人学习研究、适当引用等。同人作品在出现之初就被界定为“个人爱好”或“同好者”因个人兴趣而进行的个人学习研究的再次创作。金庸诉江南《此间的少年》一案中，江南也表明其本人是金庸作品的粉丝，熟读金庸的武侠作品，最初的创作仅仅是因为个人爱好。但如本文第一部分所述，现阶段同人作品早已突破“非商业”的标签，如一部侵权的同人作品已通过正式出版、发行而进入市场，对于版权方来说是比较容易进行维权的。但上述正式出版发行的只是少数作品，大量的同人作品的创作者是个人，个人通过改编创作出的同人作品上传至网络个人平台，并表明系为个人学习使用，但是该改编者通过该同人作品获得了一定的隐性商业利益，如获得关注、点击率、流量等，该种行为是否符合我国著作权法所规定的合理使用范畴，根据现有的法律规定也很难得以界定。对于版权方来说，从诉讼成本和举证难度的角度考虑，也很难对上述形式的同人改编行为进行维权。

困境之二：侵权认定的一般方法与同人作品表现形式多样的冲突

我国目前在审理同人作品侵权案件时，采取判断是否构成改编权侵权的一般方法，即“三步检验法”。著作权法体系的建立基础是文字作品，法院在认定作品复制的内涵实质性相似、合理使用的判定等基本要素方面，“我们更多地看到的仍然是文字作品的影子”。“三步检验法”看似层次分明逻辑严谨，却明显带有文字作品的审理痕迹。而同人作品的作品形式多样，除出现在大众领域中最多的同人文字作品外，电子游戏、同人美术作品、音乐、舞蹈、戏剧等形式的作品亦占据同人作品很大一部分比例。故上述审理文字作品适用的标准，在审理其他作品形式的案件时，难免会产生难以适用的情况，尤其在思想和表达的界分上以及对于改编作品独创性的认定上，不同法院的审理思路和结果多有不同。

如笔者代理的畅游天下公司与福建板栗互动公司关于手游《武林豪侠传》侵犯著作权及不正当竞争一案[14]，被告游戏利用了金庸多部武侠小说中的大量元素，并对其利用的元素进行改编，如以六脉神剑、小无相功、化功大法等武功招式对其服务器命名，将六脉神剑修改为六脉绝剑、将胡一刀修改为胡三刀等。在该案中，法院在论述被告侵犯原告享有的金庸作品游戏独家改编权时指出，“电子游戏包括网络游戏对于文字作品如武侠小说的改编，不一定会大段引述文字作品中的内容，往往就是通过人物、地点、门派、武功之间的联系及相互描述，让玩家感觉游戏与小说直接相关，吸引玩家并使玩家从中获得乐趣。”由此可知，本案法官在审理不同形式的作品间的改编时，综合考虑了由文字作品改编为电子游戏这种跨作品形式改编的特殊性，在认定侵权时也比传统文字作品的改编给予了更宽松的标准。

针对同人美术作品的侵权行为，享有“葫芦娃”动漫作品中卡通形象著作权的上海美术制片厂针对网络上利用葫芦娃形象而形成的同人作品展开了一系列维权，广为人知的是其起诉某卫视侵犯著作权纠纷案，某卫视在其节目中未经授权使用了葫芦娃及蛇精的形象进行Cosplay，原告主张其行为侵犯了复制和改编权；在上海美术制片厂与北京完美创意科技有限公司侵权纠纷一案中，被告将“葫芦兄弟”和“爷爷”的形象予以整容，“美白磨皮”并进行“面部填充”，原告在起诉时没有明确被告侵犯了何种权利，也体现了版权方维权的“尴尬”。

实际上，因为同人作品的作品形式的多样，且有些同人作品同时涵盖了两种或两种以上的作品形式，在认定跨作品形式的改编行为时，传统的文字作品的侵权认定方法就难以完全契合。如同人音乐作品，由文字作品改编的同人音乐，因作曲部分属于独创性部分，可对改编权进行认定分析的就是作词部分，考虑音乐作品的作词字数有限且为了配合作曲部分的特殊改编，与文字作品不同，在词中引用文字作品的人物或故事情节元素，是否可以另行考虑适合该种作品形式的“独创性”和实质性相似的认定标准；再如，同人漫画作品，同人漫画作为美术作品的表达首先是指角色的造型，同人美术作品在自己的作品中使用与他人既有作品相同或高度接近的角色造型，这就不可避免地会导致新旧角色造型（美术作品）在表达上的实质性相似[15]。但是，如今部分同人漫画采取的创作形式多样，如将人物角色造型幼年化，或者将人物形象动物化或者半动物化、动物形象人型化等，该种创作手法可能仅采取了原作品部分造型元素，如将《疯狂动物城》中尼克（狐狸）和朱迪（兔子）的动物形象拟人化后（见图5-尼克与朱迪动物形象与拟人化同人图），仅着装与原作品造型相同，那么该同人作品是否与原作品构成实质性相似？法院在针对不同的同人作品形式进行审理时，采取传统认定方法将不适用新出现的侵权作品形式。

2、同人作品改编权侵权认定困境突破初探

1）明确同人作品的作品形式

如突破同人作品改编权侵权认定的困境，首先需要对同人作品的各种客体形式予以明确。我国《著作权法》第3条对作品的形式进行了规定，但如上文所述，同人作品除第3条规定的作品形式外，还出现了部分目前无法完全进行划分的作品形式，且根据同人作品的“不限主题、不限形式、不限脑洞”的创作特点来看，将来不排除会出现更新类型的作品形式，这就需要通过立法对同人作品的作品形式进行明确，根据作品所表现出的特点予以分类后，对后续各种形式作品的独创性标准的界定将更明晰。

2）突破现有审理标准的认定

对此，除需要对目前新出现的同人作品的各种客体形式通过立法予以确定外，还需要对不同形式的作品明确其改编行为的独创性标准。如上所述，司法实践中法院一般将处理文字类作品著作权侵权时采用的思路，套用在其他作品形式上。故如突破现有的审理标准，这就需要法院在审理同人作品侵权案件中，针对不同形式的作品类型进行差异化分析，突破一直以来适用的文字作品标准审理案件所形成的思维范式，充分考虑同人作品所具有的特点，特别是针对跨作品形式进行改编的同人作品进行侵权认定时，根据其所具有的作品形式特征对《著作权法》的基本概念做出解释，在司法实践中总结各类情形案件的共性，审理时有差别地、灵活地适用改编权侵权认定的标准。

3）改变现有的合理使用制度

在认定是否适用合理使用制度时，首先需要确认构成合理使用行为的前提是实质性相似的存在，若两作品之间不存在实质性相似，则可以直接认定被告作品构成独立于原告的作品。

我国合理使用的形式仅限于《著作权法》第22条规定的12种情形，作为大陆法系国家，在司法实践中很难通过判例来扩张“合理使用”的范围。故在判断由个人创作的同人作品是否构成合理使用的情形时，因该种立法模式灵活度低，在个案中对是否构成合理使用的认定较为僵化，也很难适应同人作品形式多样、跨作品形式改编等特点。美国著作权法中没有像我国这样列出具体的合理使用方式，而是列出了判断合理使用的四项原则，即（1）使用的目的和性质，包括使用是否有商业性质或是为了非营利的教育目的；（2）被使用作品的性质；（3）与原著相比所使用部分的数量和实质性；（4）使用对原著的潜在市场或价值可能产生的影响。[16]美国著作权法的合理使用制度对我国后续对合理使用制度的立法修改具有借鉴意义。

另外，在司法实践中，因为存在举证难度大、维权成本高、诉讼周期长等问题，导致出现如上文所述个人通过平台推广同人作品获得隐形商业利益的情况，原作品版权方更难以有效维权。故针对上述情形引用合理使用进行抗辩的情形，法院需要审慎适用合理使用制度，根据同人作品作者的创作目的、同人作品推广范围、是否主动推广、作者本身的职业（如是否是同人作品网络平台签约作者）等角度出发，判定合理使用的抗辩是否成立。

[1]泰和泰（北京）律师事务所高级合伙人

[2]泰和泰（北京）律师事务所律师

[3]王峥：《同人的世界：对一种网络小众文化的研究》，新华出版社2008年版，第3页。

[4]袁博：《泛娱乐与著作权的那些事儿》，知识产权出版社2018年版，第163页

[5]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第58页

[6]http://www.87g.com/zhuanji/254.html，最后访问时间2020年3月22日

[7]刘春田等编：《知识产权法》，人民大学出版社2011年版，第55页

[8]最高人民法院（2013）民申字第1049号

[9]上海浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第838号

[10]广州市天河区法院（2016）粤0106民初12068号

[11]北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初24848号

[12]巢玉龙：《纯艺术品侵犯改编权认定之困境及其突破》，载《科技与法律》2016年第3期

[13]陈锦川：《著作权审判·原理解读与实务指导》，北京：法律出版社2014年1月第1版，第3页

[14]北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初17904号

[15]王迁：《同人作品著作权侵权问题初探》，载于《中国版权》2017年第3期

[16]17U．S．C．107：（1）thepurpose and character of the use，including whether suchuse is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes；（2）thenature of the copyrighted work；（3）the amount and substantiality ofthe portion used in relation to the copyrighted work as a whole；and（4）the effect of the use upon thepotential market for or value of the copyrighted work．