中美第一阶段经贸协议对知识产权提出更高保护要求

作者 | 马乐 华东政法大学国际法学院副教授

美国华盛顿时间2020年1月15日，中美在持续近两年的贸易摩擦背景下首度达成经贸协议。这是自2018年3月美国总统特朗普作出对中国出口产品加征关税引发两国贸易摩擦以来达成的正式书面协议。综观协议，知识产权条款无疑最引人注目。这不仅因为知识产权条款破天荒地被置于协议文本的第一部分，更因为其提出了更高的知识产权保护要求。

首先，协议对知识产权保护立法要求更强。例如，在关于“商业秘密和保密商务信息”部分，协议第1.7条“启动刑事执法的门槛”第一项规定，双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。这意味着，根据协议要求，两国刑事立法中侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件不包括被侵犯商业秘密的权利人发生实际损失。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。显然，我国《刑法》规定“重大损失”的结果是构成侵犯商业秘密罪的构罪标准之一。由是观之，我国《刑法》对于侵犯商业秘密罪的构罪规定与协议规定不符。

更强的立法保护要求还体现在一些特定业态中。例如，在“电子商务平台上的盗版与假冒”部分，协议第1.14条“主要电子商务平台上的侵权”第二项规定，中国应规定屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电子商务平台可能被吊销网络经营许可。然而，不论是2019年实施的《中华人民共和国电子商务法》还是2017年实施的《中华人民共和国网络安全法》，其“法律责任”部分均无关于“未能遏制假冒或盗版商品销售的电子商务平台可能被吊销网络经营许可”的规定。

其次，协议对知识产权保护执法要求更严。例如，协议第1.13条“打击网络侵权”第一项规定，中国应提供执法程序，使得权利人能够针对网络环境下的侵权行为采取有效、迅速的行动，包括有效的通知及下架制度，以应对侵权。紧接着，该条款第二项设置了一些具体要求，包括：中国应要求迅速下架、免除善意提交错误下架通知的责任等。我国《电子商务法》第四十二条规定，“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”

可见，我国《电子商务法》对于网络知识产权的保护规定更多是从知识产权人的权利及平台和平台内经营者义务的角度设计，并未对执法机关规定明确的执法义务。对于错误提交下架通知，不论是《电子商务法》，抑或2019年底公布的《民法典（草案）》均未明确何为“善意”的通知错误以及在此情况下（通知人）应免责。这些都与协议要求有一定差距。

复次，协议对知识产权司法保护要求更细。在关于“盗版和假冒产品的生产和出口”部分，协议第1.20条“销毁假冒商品”第二项规定，“关于民事司法程序，双方应规定：(一)根据权利人的请求，除特殊情况外，应销毁认定为假冒或盗版的商品；(二)根据权利人的请求，司法部门应责令立即销毁主要用于生产或制造假冒或盗版商品的材料和工具，且不予任何补偿；或在特殊情况下，将这些商品在商业渠道之外进行处置，且不予任何补偿，以最小化进一步侵权的风险；……”我国《著作权法》第四十八条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；……”

可见，协议明确要求缔约双方国内法应将“销毁”假冒或盗版商品，以及主要用于生产或制造假冒或盗版商品的材料和工具作为法律责任的承担形式。我国《著作权法》为销毁侵权复制品设置了“同时损害公共利益的前提”，对于“主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备”也只规定了执法机关有没收权，而未提及有销毁权。我国《民法通则》、《民法总则》、《侵权责任法》乃至《民法典（草案）》对侵权责任实现形式的规定也未达到这种要求。

最后，协议对知识产权政策保护的要求更明。协议第第1.35条规定，在本协议生效后30个工作日内，中国将制定行动计划以加强知识产权保护，促进经济高质量发展。本行动计划应包括但不限于中国为履行本章节义务将采取的每一项措施及生效时间。可见，美方充分认识到以“行动计划”为代表的政策在中国作为治理工具的重要性，同时也深谙政策制订较法律制订或修订所具有的更强的灵活性。对“为履行本章节义务将采取的每一项措施及生效时间”的内容要求也使得我国制订相应政策的要求更高。

综上，协议中的知识产权条款体现出以下几个特点。第一，知识产权保护水平的提高仍然通过贸易协定实现。第二，知识产权条款的内容涵盖立法、执法、司法以及政策制订，并且是有针对、有指向地强化某些业态的知识产权保护力度。第三，某些条款的要求，如网络侵权责任，对中美双方都不可谓不高。

对此，我国在做好对文本迅速、深入、细致的研究基础上应做好以下两个方面的工作。首先，合理准确施策。尽管协议总体上对知识产权保护水平提出了很高的要求，但这并不意味着我国法律制度都与此不一致。例如，我国2019年修订实施的《反不正当竞争法》在侵犯商业秘密的形式、举证责任等方面的规定已经符合协议的相关要求。对于目前我国立法规定与协议要求不一致的地方，我国可以在正在修订的法律中融入协议要求。例如，正在修订的《著作权法》可以将前述“销毁”的要求融入进去。

其次，增强知识产权保护制度的体系化。协议对知识产权法律保护全过程的要求以及知识产权保护政策的兼顾使得我国需再次审视目前知识产权保护的体系化要求。不同立法之间的协调、行政与法律保护以及执法与司法之间的衔接、保护知识产权政策文本的表述及措辞都应当纳入知识产权体系化制度构建的考量范围。