多实施主体的方法专利侵权认定规则的思考

继西安西电捷通无线网络通信股份有限公司诉索尼移动通信产品（中国）有限公司发明专利权侵权案（西电捷通案）[1]之后，最高人民法院作出的深圳市吉祥腾达科技有限公司与深圳敦骏科技有限公司等侵害发明专利权纠纷案（腾达案）二审判决书[2]又一次引发了对多实施主体的方法专利侵权这一话题的讨论。所谓多实施主体的方法专利是指要求保护的专利方法包括分别由多个主体实施的步骤，常见于快速发展的信息技术领域，例如，一个方法专利的权利要求包括A、B、C三个步骤， 其中A、B两个步骤由用户的手机执行，C步骤则是由网络设备执行。这种多个主体一起实施了方法专利的所有步骤、但却没有任何一个主体执行了方法的所有步骤的情况下引发的侵权问题在美国被称为分离式侵权（divided infringement） 或联合式侵权（joint infringement）。在上面的例子中，由于用户的手机仅仅执行了A、B两个步骤，并没有执行全部步骤，倘若严格按照全面覆盖原则，则难以认定手机制造商使用了整个专利方法，从而难以构成专利侵权。

如最高人民法院在腾达案中所指出的，网络通信领域大量发明创造均涉及多个主体参与实施的方法专利。若绝对严格地适用全面覆盖原则，这些专利均成为一纸空文，这样的法律适用显然也是违背法律精神的。出于保护专利权人利益的政策考量，有必要对全面覆盖原则予以扩展以应对多实施主体的方法专利侵权。然而，国内此类案件的数量屈指可数，且判决书中均未提出清晰的侵权判定规则，多实施主体的方法专利侵权在侵权理论中的定位、对全面覆盖原则的扩展应达到何种程度亟待明确。

本文首先简要介绍分离式侵权制度在发源地美国的发展沿革，接着结合我国案例对于多实施主体的方法专利的侵权判定标准提出具体完善建议。

一、美国分离式侵权判例和启示

美国是分离式侵权的发源地，在经历BMC Resources, Inc. v. Paymentech[3], Muniauction, Inc. v. Thomson Corp[4]， L.P.、Akamai Tech., Inc. v. Limelight Networks, Inc.[5] 等案例后，对于分离式侵权问题已经基本形成了统一的认识。

美国司法界长期以来借助替代责任理论对分离式侵权予以规制，即要求必须存在实际实施了方法权利要求的所有步骤的一方，才可能成立侵权责任，但可借助替代责任而将被诉侵权一方的行为归于另一方，从而使另一方成立直接侵权。不过在BMC Resources、Muniauction案之前，法院对于替代责任的标准尚不够明晰，在某些案件中要求被诉侵权者之间已经达成某种代理关系[6]，而在另一些案件中则将侵权者之间的关系放宽到存在“某种联系”[7]。

BMC Resources、Muniauction案提出和明确了“指挥或控制”标准。BMC Resources案涉及用于处理借记银行交易而无需个人身份号（PIN）的专利方法，因为主张的权利要求包括要由银行账号持有者、第三方计费处理器和金融机构执行的步骤，所以不可能由一个主体独自完成侵权。地区法院认为原告并未证明被告于其他被控侵权实体之间的控制关系，因此做出了不侵权判决。联邦巡回上诉法院支持了地区法院的判决，认为要成立侵权，一方必须展示对其他方活动的“指挥或控制”。在Muniauction案中联邦巡回上诉法院对“指挥或控制”标准进行了进一步讨论。该案涉及在互联网上拍卖地方政府债券的方法，所主张的权利要求清楚地写明要求多方拍卖。本案中提出的问题主要是被告是否展示了对所有专利步骤的足够指挥或控制。联邦巡回上诉法院指出，在BMC Resources案之后，在联合式侵权案件中应用的正确标准是“被告是否足以控制或指挥另一方...从而它可以被认为执行了权利要求的每一步”。尽管审理中展示的证据显示被告既控制了对其系统的访问，又为出价者指引其使用，法院认为这还“不足以适用直接侵权的责任”。Muniauction案进一步厘清了“指挥或控制”标准，即，只有当被告自己执行权利要求方法的每一步或者让另一方代表它执行步骤的时候才会成立联合式侵权。

业内对此标准多有批评，一个最常见的理由是，双方可以简单通过达成商业合作——一般而言不足以达到“指挥或控制”——来分别执行一部分步骤，从而避免侵权责任，创建这种可能的漏洞是不公平和不合情理的[8]。

随后的Akamai案则是一波三折，但最终仍然总体上维持了原有的“指挥或控制”标准。涉案专利涉及CDN（内容递送网络）技术，在该专利中，嵌入网页的大组成文件，如照片或视频，被放置在各个地理区域内由第三方服务提供商管理的单独的服务器上。这个过程使网站不需要自己购买和维护足够的服务器容量来处理未预期大量网页内容请求，还有助于防止物理上远离网站的用户由于互联网延迟或拥塞而体验慢的传输速度。被告Limelight向其客户提供使用类似过程的网页内容递送服务。Limelight并没有实施专利方法的全部步骤，其中一个“标记”（tag）步骤是由Limelight的客户实施的，但Limelight将标记的详细步骤公布在网站上。Akamai在直接侵权的传统理论下不能获得保护，因此只能主张联合侵权。

最初，地方法院和联邦巡回上诉法院应用BMC和Muniauction案标准驳回了该案，因为没有迹象显示Limelight及其顾客就内容递送服务的合同超出了商业合同。但随后联邦巡回上诉法院注意到对联合侵权的BMC/Muniauction标准再审的呼声，决定在Akamai和McKesson[9]案中联席重审。Akamai案再审焦点在于直接侵权，然而出人意料的是，联邦巡回上诉法院在联席判决中几乎完全回避了直接侵权问题，转而转向了271条（b）款规定的引诱侵权。尽管承认引诱侵权的裁决总是要求“证明存在直接侵权”，法院说道，这和“要求单方承担直接侵权责任的证据不是一回事”。换而言之，即使各被告合起来使用专利方法并不引起271条（a）款下的联合直接侵权，法院认为这些动作仍然可以被组合来产生足以支撑引诱侵权案的“直接侵权”的行为。

2014年6月2日，美国联邦最高法院再审认定，在没有人实施271（a）款下的直接侵权的情况下，不可能存在271（b）下的引诱侵权责任[10]。美国联邦最高法院指出，联邦巡回上诉法院的判决从根本上错误理解了侵犯方法专利的含义，方法专利是要求保护多个步骤的专利，除非所有步骤被执行，否则不会被侵犯。联邦最高法院认为联邦巡回上诉法院的判决会导致271（b）的标准失去确定性，迫使法院将注意力放在诸如被告之间是否付款来执行某个重要步骤这类问题，并且会要求法院发展两套平行的侵权法体系——一套用于直接侵权责任，一套用于引诱侵权责任。

不过，联邦最高法院没有对就直接侵权进行实体审理，而是要求联邦巡回上诉法院对271（a）款下的直接侵权重审。联邦巡回上诉法院的一个合议组随后依据271（a）下的单个主体条件判决Limelight未直接侵犯专利权。2015年8月13日，联邦巡回上诉法院联席判决又推翻了合议组判决，重新认定Limelight构成直接侵权。该判决确认了对于分离式侵权的的单个主体规则，但将“指示或控制”测试扩展为不限于代理或合同关系，而是包括在执行专利方法的部分步骤时一方控制对活动的参与或者从中得到好处、并且创设该执行的方式或时间的任何情形。由于Limelight在客户执行“标记”步骤时控制客户对其CDN的使用，并且创设了客户执行的方式或时间，因此Limelight应承担替代责任。

由于分离式侵权往往侵权人缺乏意思联络，难以适用共同侵权，因此美国司法界长期以来借助替代责任理论对此规制。无论是“代理关系”标准、“某些联系”标准、“控制或指挥”标准，还是最后Akamai案扩展的“控制或指挥”标准，都是为了更准确地判断某个侵权人是否在整个侵权过程中起到了统筹作用，并由此要求其承担全部侵权责任。可以说，上述标准总体上是出于保护专利权人目的而在直接侵权基础上的进行的一种扩张，这也是20世纪以来侵权法变革的基本方向——对已知权利的保护力度的增强和对期待权利的保护范围的扩大。[11]但是，正如学者所言：“侵权法的极度扩张也会导致社会生活与法律生活的摩擦增大”。[12]正如Akamai案所反映的，若权利扩张程度过大，则容易导致公众对侵权可预期性的降低，使许多主体被认定为统筹者，有损公众利益。

二、我国多实施主体的方法专利侵权判例

我国法律法规并未对多实施主体的方法专利侵权做出任何明确规定，相关判例也非常有限。本文接下来讨论我国为数不多的多实施主体的方法专利侵权判例。

（一）珠海格力公司与广东美的公司等侵害发明专利权纠纷案[13]

格力公司主张美的公司的空调产品落入第200710097263.9号发明专利的权利要求2保护范围。权利要求2所要求保护一种控制空调器按照自定义曲线运行的方法，该方法中的部分步骤是由空调器的遥控器和主机执行，如“当设置完成后，所述遥控器将已设置好的自定义曲线数据存储在所述遥控器自带的记忆芯片中”，而另一些步骤则是由用户执行，如“通过所述遥控器上的键盘设置自定义曲线。”

本案二审中被告美的公司辩称只有空调器的用户才会使用到涉案专利，美的公司并未实施使用行为。二审判决书认为，制造空调器的行为包含了使用被诉侵权方法的行为，涉案专利是一种控制空调器按照自定义曲线运行的方法，美的公司制造的空调器要实现这一功能，就要通过相应的设置、调配步骤，使空调器具备实现按照自定义曲线运行的条件，从而无可避免地使用到控制空调器按照自定义曲线运行的方法，因此美的公司是使用者。本案一审和二审判决书并未从多实施主体的方法专利侵权的角度予以探讨。

参与了本案二审审理的广东省高级人民法院郑颖法官后来就本案撰文，认为由于空调器的消费者通常为个人用户，而根据专利法“生产经营目的”的侵权要件，个人用户实施专利不构成直接侵权行为，因此无论是按照我国的教唆帮助，还是按照美国的间接侵权，将产品用户提供给个人用户的行为都既不属于直接侵权，也不属于帮助侵权或间接侵权，因此这会导致专利方法无法获得保护的明显不公平场景。[14]郑颖法官提出的解决这种困境的思路是，将专利法规定的方法的使用行为予以扩张解释，即，美的公司不仅制造空调器，还使产品具备特定功能和提供产品说明，这个过程不可避免地再现了专利方法，因此应归入对专利方法的使用行为。由此，法院避开了关于多实施主体的方法专利侵权性质的理论困境。

（二）西电捷通案[15]

2015年7月，西电捷通公司起诉索尼中国公司侵犯了ZL02139508.X 号专利（简称涉案专利）的权利要求1、2、5、6。权利要求1要求保护一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法，该方法包括由三个主体（移动终端MT、无线接入点AP、认证服务器AS）分别执行的步骤，其中移动终端MT执行将移动终端MT的证书发往无线接入点AP提出接入认证请求、对接收到的无线接入点AP证书认证结果进行判断、以及与无线接入点AP之间的接入认证过程完成的步骤，其余步骤均为无线接入点AP和认证服务器AS执行。这是一种典型的分离式侵权场景。

对于原告主张的帮助侵权，一审法院认为，“被控侵权产品通过安装WAPI相关证书能够连接WAPI网络。被告也确认其制造、销售的L39h等35款手机具有WAPI功能。对于硬件和软件结合的WAPI功能模块组合而言，其在实施涉案专利之外，并无其他实质性用途，故应该被认定为专门用于实施涉案专利的设备……被告明知被控侵权产品中内置有WAPI功能模块组合，且该组合系专门用于实施涉案专利的设备，未经原告许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施涉案专利的行为，已经构成帮助侵权行为。”不过，北京市高级人民法院推翻了一审法院关于索尼中国公司的行为构成帮助侵权行为的认定。在二审判决书中，北京市高级人民法院认为，根据《侵权责任法》第九条第一款和《专利侵权司法解释二》第二十一条第一款的规定，单个主体未完整实施专利技术方案若构成帮助侵权需以直接侵犯专利权行为的存在为前提。进而，二审判决书解释了间接侵权行为人之所以承担连带责任是因为其行为与直接侵权行为具有因果关系，且间接侵权行为人存在明显的主观过错。涉案专利是典型的“多主体实施”的方法专利，由于索尼中国公司仅提供内置WAPI功能模块的移动终端，并未提供AP和AS两个设备，而移动终端MT必须与无线接入点AP及认证服务器AS交互使用才可以实施涉案专利。因此，任何实施人（包括个人用户）均无法独自完整实施涉案专利。在没有直接侵权行为人的情况下，仅认定其中一个部件的提供者构成帮助侵权显然不符合上述帮助侵权的构成要件。

西电捷通案二审判决书首次对于多实施主体的方法专利侵权提出了相对明确的认定规则。作为一般规则，单个主体未完整实施专利技术方案若构成帮助侵权，需以直接侵犯专利权行为的存在为前提，但是存在一种例外情况，即虽然不存在直接完整实施专利技术方案的单一行为人，但某一行为人指导或控制其他行为人实施了部分技术方案，从而共同实施了整个专利技术方案。二审判决提到的这种例外，从判决书文字表述来看，显然是受到美国分离式侵权中采用的“指挥或控制”标准影响。[16]据此推测，二审判决似乎暗示，在这种存在一方“指挥或控制”另一方从而执行了权利要求的完整技术方案的情况中，被控制方的行为应当归于控制方，因此应当视为控制方执行了完整技术方案，构成直接侵权。

（三）腾达案[17]

原告深圳敦骏科技有限公司（以下称敦骏公司）主张的ZL02123502.3号专利的方法权利要求1、2也涉及多个实施主体，其中权利要求1的步骤A、B涉及接入服务器，而步骤C涉及用户设备的浏览器。被控侵权产品腾达路由器对应于其中的接入服务器。

最高人民法院在二审判决书虽然提到“涉案专利技术属于网络通信领域，…该领域中的绝大多数发明创造的类型为方法专利，且往往只能撰写成为需要多个主体的参与才能实施的方法专利”，但似乎并未关注多实施主体的方法专利侵权的困境（很可能是因为当事人并未提出相关主张和抗辩），而是认为“从表面上看，终端用户是专利方法的实施者，…被诉侵权人制造并销售被诉侵权产品的行为直接导致了专利方法被终端用户所实施”。

三、关于多实施主体的方法专利侵权认定规则的建议

笔者建议，在认定多实施主体的方法专利侵权时可以借鉴美国的成熟规则，即首先明确其本质上仍是是否构成直接侵权的问题，并不能适用间接侵权理论，在此前提下可以参照“指挥或控制”标准放宽直接侵权的认定标准。同时，考虑到我国存在大量撰写不当的此类方法专利这一国情，可以结合专利的具体情况将权利要求的解释增加一定弹性。笔者还注意到司法实践中对于用户对软件类专利方法的使用行为的理解似乎存在偏差，有必要先行予以明确。

（一）用户一般并非软件类专利方法的使用行为的实施者

西电捷通案涉案专利权利要求1的方法中包括移动终端MT、无线接入点AP、认证服务器AS执行的步骤，并没有个人用户执行的步骤，但是一审判决中法院却论述了个人用户虽使用专利方法、但由于其“非生产经营目的”而不构成专利侵权所导致的不公平。显然，法院认为移动终端的个人用户对于移动终端的使用即构成对专利方法的使用，个人用户是专利方法的实施者。[18]同样，腾达案中二审判决也认为，“从表面上看，终端用户是专利方法的实施者。”

然而令人诧异的是，在美国此类软件类专利方法案例中却很少看到关于个人用户使用和实施了专利方法的讨论。以BMC Resources案为例，其中一个涉案权利要求包括(1) “提示呼叫者输入支付交易的支付额，”（2）“访问远程支付网络，”（3）“被访问的远程支付网络确定…是否存在足够可用的信用或资金，”以及（4）“对账户收取输入的支付额”——这些步骤的实施者被认为是远程支付卡网络、收款人的代理和金融机构，唯独没有个人用户（即“呼叫者”），虽然该方法涉及呼叫者如何发起支付交易。笔者认为，这很大程度上是因为我国司法实践对于用户对软件类专利方法的使用行为的理解存在偏差。

关于软件方法专利的使用行为的含义，学界讨论很少。[19]笔者认为，不应当将用户使用专利方法（步骤）与用户对含有执行步骤的软件代码的机器（如移动终端）的使用行为混为一谈。以西电捷通案与格力公司案为例，两案中用户的行为是不同的。在格力公司案中，权利要求2中由用户执行的步骤是用户真实执行的动作，如“通过所述遥控器上的键盘设置自定义曲线”，而在西电捷通案中，移动终端MT所执行的步骤，如将移动终端MT的证书发往无线接入点AP，并不是用户真实的动作，而是由移动终端利用相关芯片（其中灌注有软件代码）执行的动作。移动终端虽然受到用户的占有和控制，但对于专利要求保护的“无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”，用户显然既无意识亦无能力主导手机与AP、AS的交互，不能成为用户对方法或步骤的使用。即便用户对移动终端的使用行为触发了整个专利方法的执行，但专利方法的步骤本质上仍然是由移动终端中的软件代码执行的。既然如此，步骤的实际执行者理应是移动终端中的软件代码，而移动终端的制造商由于提供了能够执行步骤的软件代码，因此可被视为步骤的执行者。

换而言之，专利方法的使用、实施者应当理解为专利方法步骤的“主语”（如移动终端，进而可归责为提供软件代码的移动终端制造商），而不能将移动终端的使用者（用户）作为专利方法的使用者。这与美国此类软件类专利方法侵权案例中的理解是一致的，例如BMC Resources案中各步骤的实施者被认为是远程支付卡网络、收款人的代理和金融机构。反之，倘若因为整个方法是由个人用户在支付交易时触发而认为个人用户就是整个专利方法的实施者，则BMC Resources案根本不会存在分离式侵权的问题。而且，将持有执行设备的用户作为专利方法的使用者的这种理解，也难以解释为何通信标准必要专利的持有人向手机或电信设备制造商（而非持有手机的个人用户或持有电信设备的运营商）收取专利许可费。最后，倘若因为方法权利要求包括由最终有可能被用户使用的设备执行的步骤就认为用户使用了整个方法，那么恐怕对于大部分软件类方法专利来说，都存在用户对专利方法使用，都需要依靠“非生产经营目的”豁免侵权，这显然不是专利制度的本意。

在澄清了用户对软件类专利方法的使用行为的含义之后，相关判决中对于个人用户由于其“非生产经营目的”而不构成专利侵权所导致的“不公平”的顾虑则可以大大减轻。无论是西电捷通案还是腾达案，涉案专利的步骤均非由个人用户执行，因此也无需从专利权人的创新投入无法从直接实施专利方法的个人用户处获得应有回报的角度予以论述，专利权人只需要从专利方法真正的使用者/实施者寻求回报即可。

（二）多实施主体的方法专利侵权不适用间接侵权理论

西电捷通案一审判决寻求通过间接侵权理论解决多实施主体的方法专利侵权认定难题。然而，从2016年《专利侵权司法解释（二）》第21条的措辞（“他人实施侵犯专利权的行为”）来看，我国立法对于专利间接侵权采用的“从属说”，即间接侵权是以直接侵权的存在或即将实施为前提。如前面所述，在多实施主体的方法专利侵权情形下，不存在实施全部方法步骤的单一主体，因此严格按照全面覆盖原则的话，不存在对方法专利的直接侵权。

我国是大陆法系国家，法院即便出于处理当前个案的需要，也只能在现有法律框架下进行有弹性的法律适用，而不能突破现有法律，否则属于对立法权的逾越。如果没有直接侵权行为发生，也追究间接侵权，就破坏了专利侵权判定的一般准则，变成了对专利权的部分保护或局部保护。[20]因此，对于多实施主体的方法专利，若在不存在任何一方实施整个专利方法的情况下以各方各执行其中一部分步骤为由认定其构成帮助、教唆行为，显然突破了已有法律的框架，这种思路不应当被采纳。事实上，即便在普通法国家的美国，脱离271(a)规定的直接侵权的判决也一直被批评逾越了国会的立法权，在Akamai案中美国联邦最高法院指出联邦巡回上诉法院的判决从根本上错误理解了侵犯方法专利的含义，“方法专利是要求保护多个步骤的专利，除非所有步骤被执行，否则不会被侵犯”，可谓是拨乱反正。

（三）可参照“指挥或控制”标准对直接侵权成立的条件做适当的调整

若严格按照全面覆盖原则，则只执行了其中部分方法步骤的主体没有实施侵权行为，因此不构成侵权。然而，如前面所述，多实施主体的方法专利数量众多，严格适用全面覆盖原则的话，这些专利均会成为一纸空文，这样的法律适用显然也是违背法律精神的。为了解决这类专利难以得到法律保护的困境，是否需要放宽对这类专利的侵权认定条件，甚至突破“间接侵权以成立直接侵权为前提”的条件？

笔者认为，对于这类专利的侵权认定，可以参照美国“指挥或控制”标准对直接侵权成立的条件做适当的调整。也就是说，如果存在一方指挥或控制另一方（或更多方）实施了部分方法步骤，从而使得所有方法步骤得以实施，那么可以认为指挥或控制的一方实施了所有方法步骤。与突破“间接侵权以成立直接侵权为前提”而适用帮助、教唆侵权的做法相比，采用“指挥或控制”标准至少有以下优点。

首先，“指挥或控制”标准来源于代理的概念，具有一定的法理依据。

如前文所述，“指挥或控制”标准在美国来源于传统的替代责任概念，即代理人的行为可归于委托人。这里的“代理”是广义概念，一般包括代理关系、合同义务等。我国同样也存在类似的概念。代理“是指代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人所为意思表示或由第三人由第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为”[21]，在《民法总则》第七章中进行了相关规定[22]。民法的“替代责任”是指“如果行为人同第三人之间存在某种特殊关系或者如果行为人同受害人之间存在某种特殊关系，当第三人对受害人实施某种侵权行为并因此导致受害人遭受损害，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任”。[23]《侵权责任法》规定了接受劳动、劳务的一方对提供劳动、劳务的一方造成的他人损害承担侵权责任。[24]在多实施主体的方法专利侵权案件中，被指挥或控制的一方受到合同等义务约束而实施部分方法步骤，一定程度上与上述代理、劳动劳务关系类似，其行为结果可归于指挥或控制方。因此，法院适用该标准对直接侵权成立的条件做适当调整，有一定的法理依据。

其次，“指挥或控制”标准更符合专利权人与公众的利益平衡。

以专利权为核心的专利制度是“一种通过规定发明人、所有人与发明使用人之间的权利义务，平衡和协调三者关系的法律制度，通过三者关系的平衡和协调，以达到维护正常经济秩序，调动人们从事发明创造活动的积极性，推动社会经济和科技迅速发展的目的。”[25]“指挥或控制”标准在不违背“间接侵权以成立直接侵权为前提”的条件下，有效避免了一方通过“指挥或控制”他人执行部分步骤来刻意规避专利方法的情况，保护了此类专利的专利权人利益。同时，公众对于专利权的保护范围仍然可以做出合理的预期，即只要不是指挥或控制他人一起实施方法权利要求的所有步骤，那么他即使自己执行了部分步骤，也不可能构成对专利权的侵犯。虽然刻意规避专利的一方可以通过与他人达成不足以达到“指挥或控制”程度的商业合作来分别执行一部分步骤，从而避免侵权责任，但是一方面在我国这种通过商业合作安排刻意规避多实施主体的方法专利的情节似乎仅存在于理论界研讨中，现实中极少出现，另一方面法院完全也可以通过像Akamai案那样，根据现实生活的新需求对“指挥或控制”的具体标准进行调适，做到与时俱进。

相反，任何突破“间接侵权以成立直接侵权为前提”而给予专利权人保护的尝试——无论是Akamai案中美国联邦巡回上诉法院试图套用引诱侵权条款，还是西电捷通案中一审法院在不存在直接侵权行为的情况下适用《侵权责任法》中的帮助侵权条款——都忽略了此类多实施主体的方法专利本身的特点，使权利要求的保护范围产生极大的不确定性，远远超出了公众能够预期的可能。以网络通信技术为例，涉及多方交互的方法专利中，有相当一部分方法专利其中的一个主体仅仅执行很简单的诸如发送信息、接收信息的操作。[26]这也意味着，若适用间接侵权理论，一个手机或个人计算机的制造商仅仅是因为产品能够执行若干简单的操作就很可能与他人（如服务器提供商）共同侵犯了某个包括更多步骤的方法专利，这对于制造商来说无疑是极不公平的。当然，反对者可能会主张参考《专利侵权司法解释（二）》帮助侵权中的专用产品的概念，将多实施主体的方法权利要求划分为对于实现专利重要的步骤和不重要的步骤，但这会迫使法院将注意力放到各个步骤的贡献大小，而这在绝大多数情况下是很难判断的。同时，网络通信技术领域本来就存在“专利丛林”的现象，一旦此类专利适用间接侵权，该制造商可能侵犯的方法专利将会呈几何级数增长，专利侵权的预判和规避将几乎不再可能，这会造成专利权人与公众的利益明显失衡。

西电捷通案二审判决显然也考量了专利权人与公众的利益平衡问题。[27]倘若用“指挥或控制”标准去检验西电捷通案，由于难以认定被告能够指挥或控制其他步骤的执行者（西电捷通），[28]因此被告不能构成直接侵权。而格力案和腾达案则与Akamai案类似，其中“（用户）通过所述遥控器上的键盘设置自定义曲线”或者“收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问”的步骤，有可能符合扩展的“指挥或控制”标准，即在执行专利方法的部分步骤时一方（空调或路由器）控制对活动的参与或者从中得到好处、并且创设该执行的方式或时间。

（四）对原本可以写成单实施主体、但由于撰写不当导致的多实施主体的方法权利要求，可按照单实施主体的方式予以解释

按照（特别是Akamai案扩展的）“指挥或控制”标准放宽对成立直接侵权的认定条件之后，已经可以解决相当数量的多实施主体方法专利的保护问题。不过笔者认为，对于一部分明显由于撰写不当而造成的多实施主体的方法专利，可以借助现有的权利要求解释规则予以解决，而无须引入相对复杂的“指挥或控制”标准。

虽然“单侧撰写”是网络通信类专利撰写的基本常识，但我国确实存在相当数量的方法专利，将原本能够“单侧撰写”的权利要求写成了由多个主体实施。例如一个方法专利的权利要求包括A、B、C三个步骤，其中A步骤为手机向基站发送某个消息，B、C两个步骤均由基站执行，那么这个权利要求原本可以将A步骤写为基站接收来自手机的某个消息，从而使得权利要求保护由基站这一个主体实施的方法。笔者认为，专利方法的A步骤虽然是由手机执行，但本领域普通技术人员在阅读权利要求书、说明书后也完全能够理解，此时基站一定也实施了接收来自手机的某个消息的步骤，因此可以根据《专利侵权司法解释二》第四条之精神，[29]按照基站B的消息接收步骤予以解释，从而按照单一执行主体的方法权利要求确定有利于专利权人的保护范围。退一步讲，即便手机实施的A步骤在语言上不存在《专利侵权司法解释二》第四条所述的语法、文字等歧义，基站实施的消息接收步骤也完全可以视为A步骤的等同特征，其以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的。由于社会公众可以合理地预期到如此解释的专利技术方案的保护范围，因此这种解释不会损害公众利益。例如，在格力案中，由用户执行的步骤“通过所述遥控器上的键盘设置自定义曲线”也可以表述为“所述遥控器通过键盘接收用户对自定义曲线的设置”，在这种情况下应当允许按照后一种表述解释，即该步骤实际是由空调一侧执行，从而使整个方法成为由空调一侧执行的方法。

需要注意的是，另一类多实施主体的方法专利的成因并非是撰写水平不足，而是因为其技术方案相对于现有技术的贡献本身就在于多个主体的交互操作从而形成更复杂的方案，若从中挑出由一个主体实施的步骤进行单侧撰写，所得到的权利要求很难满足新颖性或创造性的要求。例如在西电捷通案的涉案专利权利要求1中，移动终端MT执行的步骤仅仅是将移动终端MT的证书发往无线接入点AP提出接入认证请求、对接收到的无线接入点AP证书认证结果进行判断、以及与无线接入点AP之间的接入认证过程完成。单从移动终端MT实施的这些步骤来看，它们只是各种已有无线安全协议中移动终端普遍要实施的步骤，如果在专利申请中单侧撰写由移动终端MT实施的方法，恐怕难以获得专利授权。笔者认为，专利权人得到的保护应当与其做出的技术贡献相匹配。既然权利要求是因为加入了其他主体实施的步骤限定才获得授权，也就意味着专利权人做出的贡献在于包括多个主体的系统内的交互操作，而非一个主体本身乏善可陈的步骤。因此，专利权人获得的保护也应严格限于多个实施主体的方法专利，而不宜再以保护专利权人利益之名对其保护范围进行随意扩展，否则会不当地扩大专利权，损害公众利益。

[1] （2017）京民终454号。

[2]（2019）最高法知民终147号。

[3] BMC Res.,Inc. v. Paymentech, L.P., 498 F.3d 1373 (Fed. Cir. 2007).

[4] Muniaction, Inc. v. Thomson corp. 532 F.3d 1318, 1329 (Fed. Cir. 2008).

[5] Akamai Technologies, Inc. and MIT v. Limelight Networks, Inc., 2009-1372, -1380, -1416, -1417 AND McKesson Technologies,Inc. v. Epic Systems Corporation 2010 -1290 (Fed. Cir. 2012); Limelight Networks, Inc. v. Akamai Techs., Inc., 134 S. Ct. 2111, 2120 (2014).

[6] 在Free Standing Stuffer, Inc. v. Holly Development Co.中，法院认为被告通过特别指示其印刷厂以与专利步骤对应的方式校对广告，从而侵犯了涉及在新闻中插入广告框的方法专利。在2005年Cross Medical Products, Inc. v. Medtronic Sofamor Danek, Inc.案中，涉案专利要求整形医师在手术中执行将植入体实际固定到患者脊柱的步骤，原告因此提供了被告的销售代表经常出现在手术室中帮助医师植入被控侵权设备的证据，以期将医师的行为归于被告。

[7] 在Faroudja Laboratories, Inc. v. Dwin Electronics, Inc.案中法院认定，只要不同主体协作完成整个过程就会侵犯方法专利。

[8] Long Truong, After BMC Resources, Inc. v. Paymentech, L.P.: Conspiratorial Infringement as a Means of Holding Joint Infringers Liable, 103 NW. U. L. REV. 1897, 1905 (2009).

[9] Akamai Technologies,Inc. and MIT v. Limelight Networks, Inc., 2009-1372, -1380,-1416,-1417 AND

[10] McKesson Technologies,Inc. v. Epic Systems Corporation 2010 -1290 (Fed. Cir. 2012).

 Limelight Networks, Inc. v. Akamai Techs., Inc., 134 S. Ct. 2111, 2120 (2014).

[11] 参见张铁薇：《侵权法的自负与贫困》，《比较法研究》2009年第6期，第39页。

[12] 张铁薇：《侵权法的自负与贫困》，《比较法研究》2009年第6期，第39页。

[13] 珠海市中级人民法院一审判决书(2009)珠中法民三初字第5号，广东省高级人民法院二审案号(2011)粤高法民三终字第326号。

[14] 参见知产力：粤法荟萃 | 等同侵权判定方法和证据披露妨碍规则的适用——评珠海格力电器股份有限公司与广东美的制冷设备有限公司等侵害发明专利权纠纷案，http://news.zhichanli.cn/article/3510.html，最后访问日期：2019年12月27日。

[15]北京知识产权法院一审判决书（2015）京知民初字第1194号，北京市高级人民法院二审判决书（2017）京民终454号。

[16]二审判决写道，“本案中，包括个人用户在内的任何实施人均不能独自完整实施涉案专利。同时，也不存在单一行为人指导或控制其他行为人的实施行为”。

[17]（2019）最高法知民终147号。

[18] 当然，一审法院和二审法院的观点不同。前者认为移动终端的用户使用了整个方法：“在一些使用方法专利中，实现‘全面覆盖’涉案专利权利要求技术特征的主体多为用户，而用户因其‘非生产经营目的’不构成专利侵权，此时如果机械适用‘间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提’，将导致涉及用户的使用方法专利不能获得法律保护，有违专利法针对该类使用方法授予专利权的制度初衷”；而后者认为 “包括个人用户在内的任何实施人均不能独自完整实施涉案专利”。

[19] 王宝筠、那彦琳：《对方法专利侵权中“使用”的意思考量》，《中国发明与专利》2018年第7期，第81-88页。

[20]参见程永顺：《对专利侵权如何判断——关于执行专利侵权判定若干问题的意见（试行）几个问题的说明》，载程永顺：《专利侵权判定事务》，法律出版社2002年版，第15-16页。

[21] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第440页。

[22]《民法总则》第一百六十一条：民事主体可以通过代理人实施民事法律行为；第一百六十二条：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

[23] 张民安：《侵权法上的替代责任》，北京大学出版社2010年版，第1页。

[24]《侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

[25] 陈子龙：《知识产权权利冲突及司法裁量》，载郑成思主编《知识产权文丛》第3卷，中国政法大学出版社2000年版，第22页。

[26] 西电捷通案中，移动终端MT仅执行三个步骤：步骤一，移动终端MT将移动终端MT的证书发往无线接入点AP提出接入认证请求；步骤六，移动终端MT对接收到的无线接入点AP证书认证结果进行判断；若无线接入点AP认证通过，执行步骤七；否则，移动终端MT拒绝登录至无线接入点AP；步骤七，移动终端MT与无线接入点AP之间的接入认证过程完成，双方开始进行通信。

[27] 二审判决指出，“在没有直接实施人的前提下，仅认定其中一个部件的提供者构成帮助侵权，不符合上述帮助侵权的构成要件，而且也过分扩大对权利人的保护，不当损害了社会公众的利益”。

[28] 事实上，如果以“指挥或控制”标准去检验西电捷通案会得出相反的结论。无线接入点AP及认证服务器AS均由西电捷通制造、销售或使用，索尼中国公司制造、销售的移动终端MT则必须配合西电捷通制造的AP以支持WAPI协议，因此似乎可以视为索尼中国公司受到西电捷通的指挥或控制，实施其中一部分方法步骤。假设涉案专利不属于西电捷通，那么西电捷通反而可能因为指挥或控制索尼中国公司使得所有步骤得以实施而构成直接侵权。

[29] 《专利侵权司法解释二》第四条规定，“权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。”