“最后一公里”，究竟何其容易何其难？

国家知识产权局专利局复审和无效审理部 刘丽伟

【弁言小序】

“下馆子”曾经在一段时期内成为人们生活水准提高的表现和代名词，我国素有“民以食为天”的古训，即使在物质生活极大提高的当下，吃顿大餐仍有着鲜明的仪式感。然而，纵观中国乃至世界，餐饮行业从产生到发展至今，就餐的模式和变革却屈指可数，因此，解决吃饭问题的“餐馆服务系统”就因其是否具有足够的技术贡献而应当享有专利权，成为无效宣告请求人和专利权人之间争议的焦点，也正是由于“吃饭问题”看起来太过稀松平常，使得对该专利权创新高度和创造性的判断成为难点。在该案的无效决定中，合议组牢牢把握发明构思这一核心，从技术问题、技术手段、技术效果等三方面综合考虑，结合餐饮行业的技术发展路径和脉络进行分析和判断，对于把握发明构思进行创造性评判具有一定的参考作用和借鉴价值。

【理念阐述】

发明构思一般是指在发明创造的完成过程中，发明人为解决所面临的技术问题在谋求解决方案的过程中所提出的技术改进思路。发明创造对现有技术作出的贡献不仅体现在技术手段的选取上，而且会蕴含在发明构思的提出中。发明构思一旦提出，就会指引发明人去选取具体的技术手段对现有技术进行改造或创新，以解决其存在的技术问题，实现其技术效果，从而完成发明创造。因此，就专利或专利申请而言，发明构思贯穿于发明所解决的技术问题、采取的技术手段以及所达到的技术效果之中，这三个方面亦可成为把握发明构思进行创造性判断的切入点和抓手。

客观来讲，创造性判断是“事后的判断”，不可避免地会存在一定的主观性，这就要求评判者站位本领域技术人员，以发明申请日前的现有技术状况为基础进行考量和判断，而不是主观上以“容易与否”为标准进行判断。“三步法”正是为了避免创造性判断的主观性而提出的判断方法，虽然不是唯一的方法，却是经过实践的检验，当前世界公认的客观且具有操作性的手段。在“三步法”的运用过程中，应当以最接近的现有技术为起点，判断现有技术整体上是否存在技术启示，足以使本领域技术人员有动机且能够显而易见地得到发明的技术方案，此时，充分了解和考虑现有技术的发展状况和发展进程是大有裨益的。

【案例演绎】

在“餐馆服务系统”发明专利权无效宣告请求案中，涉案专利涉及一种餐馆服务系统，其针对现有的餐馆服务系统中，由服务员为顾客提供服务，为顾客上菜和酒水的服务系统存在耗费人力和时间成本的技术问题，或者在自助式餐厅中由顾客自行取餐而对顾客造成不便、缺乏吸引力的问题，提出一种服务优良、费用低廉且方便顾客的餐馆服务系统，其技术要点包括构建由轨道系统构成的、借助重力作用传送饭菜或饮料的传送系统，传送系统从后厨工作区连接延伸到餐桌上，从而能够在后厨烹饪或准备好饭菜和饮料等餐饮食品后，将餐饮食品放置在轨道上，餐饮食品在轨道上借助重力作用滑动运送到顾客的餐桌上，由此，既不需要由服务员提供上菜服务，也不需要顾客自行取餐，解决了现有餐馆服务系统中存在的上述问题。

无效宣告请求人主张该专利的技术方案相对于证据1和证据2的结合不具备创造性，请求宣告该专利全部无效，国家知识产权局经审理作出第41958号无效宣告请求审查决定，在专利权人修改的权利要求的基础上维持该专利权有效。

该案中，证据1公开了一种食物供应装置，其中包括一高于服务柜台的抬升平台，用于准备食物，在抬升平台和服务柜台之间设置轨道，食物准备完毕后放置在轨道上，借助重力作用传送到服务柜台上，再由服务员将食物从服务柜台取出，交给坐在柜台周围的顾客；证据2则公开了类似铁道的轨道系统。相比之下，涉案专利与作为最接近现有技术的证据1之间的区别特征之一在于，二者虽然都利用了借助重力作用的轨道系统，但是涉案专利的技术方案限定了轨道系统延伸连接至顾客的餐桌，可以通过轨道借助重力作用直接将餐饮食物运送到顾客的餐桌上，而证据1仍然将食物传送到服务台，再由服务员将食物取出运送到餐桌上。这也成为该案创造性判断的焦点，即现有技术是否存在足够的启示和教导，促使本领域技术人员能够显而易见地得到该专利的技术方案。

乍一看，这个问题像极了公共交通中的“最后一公里”问题，现有技术与涉案专利何其接近，二者都采用了借助重力作用的轨道系统，区别仅在于是否直接送到了餐桌上，然而二者又何其遥远，成为类似于直到各种共享交通工具诞生才得以解决的“最后一公里”问题，这之间的差距究竟是一步之遥的常规手段改进，还是如同共享单车一样，开创了一种全新的餐饮模式？

为了更为客观地进行判断，第41958号无效宣告请求审查决定以区别特征为切入点，以发明构思为核心，从涉案专利和证据1的技术问题、技术手段和技术效果三个方面综合考虑，结合餐饮行业的技术发展规律和技术现状，对上述问题作出了分析和判断。

首先，纵观人类的饮食历史，餐饮行业从诞生至今，基本上一直沿用由服务员提供人工服务的模式，这与该行业的服务性质和人们对该行业的需求是密不可分的，人们选择到餐馆就餐很大程度上是为了享受这种服务的便利和惬意，在这种需求之下，事实上是难以取消人工服务的。即便是后期发展而来的自助餐厅和回转餐厅，也离不开服务员将食物放置到取餐处或传送带上。这些服务模式都不能取消或取代人工服务。证据1提供的技术方案也同样如此。

第二，涉案专利与证据1二者实际解决的技术问题和采用的技术手段实质上是不同的。证据1虽然公开了利用轨道系统传送食物的方案，但其所要解决的是在展会、交易会等空间有限甚至短缺的场所中，如何在有限的空间中提供餐饮服务的问题，因此，证据1中只能在准备食物的后厨区和服务柜台之间通过一条固定轨道来解决空间利用率的问题，却无法给出相关的技术启示和教导，在占地更大、位置相对不确定的后厨区和餐桌之间架设复杂的轨道系统，也即无法给出将轨道延伸到餐桌的启示或教导。

第三，二者实现的技术效果也是不同的。综合考虑就餐模式的发展和现状可知，就餐模式的改进空间不大，涉案专利正是通过其轨道系统的设计和应用，让顾客既不会因节约人力而感到服务的缺失，同时又能够提供新奇的就餐体验，带来一种不同的餐饮文化，体现了机械结构在餐饮行业的新应用，做到了餐厅环境、服务、人力成本和就餐体验等多方面的兼顾，这是证据1无法实现的技术效果。

最后，第41958号无效宣告请求审查决定认定涉案专利与证据1之间的区别特征体现了二者的发明构思之间根本的差别，现有技术也不存在其他启示或教导足以使本领域技术人员能够得到涉案专利。

不难看出，创造性判断具有很强的专业性，判断过程也较为复杂，又往往因其不可避免的主观性而成为专利授权以及专利确权过程中的焦点和难点。因此，了解现有技术的发展脉络和现状，并在创造性判断过程中加以考虑，既是本领域技术人员这一判断主体的内在要求，也是准确把握发明构思，正确适用判断方法，保证创造性判断客观性的基础。