以“被请求保护地”为视角浅析涉外知识产权民事案件准据法确定规则

作者 | 闫永廉 北京市东城区法院民三庭法官  

随着我国对外开放的不断深入和国际交往的日益频繁，各级法院受理的涉外知识产权民事案件呈逐年增长的趋势，准据法的确定是审理该类案件首先要解决的问题，但是实践中，对于相关规则和标准尚存在争议。11月29日，最高人民法院域外法查明平台上线，标志着全国法院域外法查明拥有了统一平台，这无疑为我国涉外法律适用实践提供了强有力的技术支撑。一时间，如何充分发挥该平台的作用，提升该类案件法律适用水平又成为了各界关注的焦点。本文将从“被请求保护地”的概念辨析入手，对涉外知识产权民事案件准据法确定的一般规则及特殊情形进行初步分析和探讨。

一、“被请求保护地”的概念和含义

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第七章，对涉外知识产权民事案件的法律适用问题进行了专章规定，该章共包含三个条款：

第四十八条规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第四十九条规定，当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

其中，第四十八条及第五十条中均将“被请求保护地法律”规定为相应法律关系的准据法，可见准确理解“被请求保护地”的含义对于适用相关法条至关重要。实践中，对这一概念的理解多有分歧，主要有两种观点，一种是将其解释为在其领域内提起保护请求的国家，比如法院地、执法机关所在地等；另一种是将其解释为请求提供保护的国家，比如权利登记地、注册地或侵权行为地等。笔者认为，正确理解这一概念要充分考量《法律适用法》作为冲突法的属性，同时也要从其语源——《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）中寻找依据。

1、从冲突法的属性出发

《法律适用法》属于国际私法的范畴，在国际私法的视野中，存在立法管辖权和司法管辖权的概念。立法管辖权是指国家制定法律的权能，也就是其法律强制力的作用范围，一般情况下，某一国立法管辖权仅限于其主权领域内，其法律在主权领域内具有强制执行力。司法管辖权是指国家适用法律的权能，也就是其司法机关审理案件的范围，在没有国际交往的情况下，其与立法管辖权是完全统一的，均限于国家主权领域内。基于国际交往的需要和便利当事人的考虑，现在各国基本上均认可对具有涉外因素案件的司法管辖权，并根据属人管辖、国际管辖、法律行为地管辖等规则受理涉外案件，也就是说司法管辖权跨越了国界，与立法管辖权发生了分离。但为了确保案件审理的科学性以及判决的可执行性，各国审理涉外案件时仍然会尊重他国在主权范围内的立法管辖权，并根据需要适用他国法律，而非一律适用法院地法律。国际私法中的冲突规则正是要解决如何在尊重他国立法管辖权前提下，行使跨越国界的司法管辖权的问题。

众所周知,知识产权具有地域性，权利人获得的知识产权只是以一国主权领域为界的一束权利，这正是国家立法管辖权的典型体现。即使对于同一内容，比如同一个作品或者同一商标标识，权利人在A国、B国、C国、D国享有的分别是基于相应国家法律而存在的不同的知识产权A’、B’、C’、D’。每一国的法律只能赋予权利人在该国家领域内的知识产权，也只能保护该国领域内的知识产权，我们权且将该国称为该权利所属国。

那么，当诉讼发生时，原告的主张必然依据或者指向其在某一个特定国家享有的权利，该权利只在其所属国领域内有效，而在其领域内也只有该国的法律可以规定其权利内容并且为该权利提供保护。因此无论哪一国审理该案，基于对他国立法管辖权的尊重，都需要适用该权利所属国的法律。

2、回归《伯尔尼公约》的“语源”

“被请求保护地”一词来源于《伯尔尼公约》第五条第2款[1]，其英文原文为“the country where protection is claimed”，虽然有观点认为该条款并非冲突法规范[2]，但鉴于该条款系我国立法上“被请求保护地”一词的语源，且按照一般的立法技术，应尽量保证法律文本中相同的概念具有相同的含义，故此处的原始含义对于解释《法律适用法》中的“被请求保护地”仍具有重要的参照意义。

从条款体系解释的角度看，该条款之前的第五条第1款[3]规定了作者在作品起源国之外享有国民待遇，简言之就是作者在起源国之外的条约成员国基于各国法律均享有著作权。紧接着，第五条第2款规定了国民待遇享有的条件和标准，前半句规定不需要履行任何手续，也不论起源国是否保护，换言之就是不需要任何条件，就是我们所说的自动保护原则；后半句也就是包含“被请求保护地（国）”的条款，规定保护的程度以及提供的补救方法完全由“被请求保护的国家”法律规定，其实也就是独立保护原则。综合上下文内容，该两款意即作者在起源国之外的每个成员国均享有这些国家法律规定的著作权，享有这些权利不需要履行手续，但权利人主张保护哪个国家的权利，其权利内容和保护措施由这个国家法律规定。由此即可看出，其中的“被请求保护地”含义就是权利人在多个国家享有的多个权利中，提出主张的那个权利所属的国家（地区）。

从国际条约的功能角度看，《伯尔尼公约》的签订是国际版权保护体系初步形成的标志，其与《保护工业产权巴黎公约》并称为世界范围内保护知识产权的两部“根本法”。该条约签订的出发点和落脚点始终是加强权利保护，因此贯穿条约全文，从原则理念到具体措辞，均围绕“保护”展开，强调成员国的保护义务，这既是条约的签订宗旨也是其表述特点。“被请求保护地”，使用的便是以成员国为叙述主体，并且强调“保护”义务的措辞方法，意思就是要求“成员国基于权利人请求以其法律保护权利人在其领域内的著作权”；如果转换为以权利人为论述主体，“被请求”换成“请求”或者“主张”，“保护”换成“享有”或“拥有”，“被请求保护地”则应表述为“权利人主张在其领域内享有著作权的国家（地区）”。目前，国际上占主导地位的观点也将其理解为“country for which protection is claimed”（被请求提供保护的国家）。[4]

综上，“被请求保护地”应解释为“被请求保护的权利地”，也就是指原告所主张的知识产权的所属地（国），或者说原告主张其在何地（国）享有知识产权。

二、涉外知识产权民事案件准据法确定一般规则

（一）“被请求保护地”是否可以选择

涉外知识产权民事案件存在众多关联地点，如权利起源地、权利授予地、侵权行为地、法院地、工商机关所在地、海关所在地等等。在具体的案件中，上述地点可能会重合，但是各个地点仍然具有不同的法律意义。有观点认为，应根据不同的案由以及需要审查的法律关系来选择不同的地点作为连接点，也即作为“被请求保护地”。那么，“被请求保护地”是否可以选择？我们分别从提起诉讼的原告及受理法院角度试做分析。

1、案件原告如何确定“被请求保护地”

如前所述，本文的观点是将“被请求保护地”解释为权利人主张享有的知识产权的所属国（地）。据此，从理论上说，原告对“被请求保护地”是具有选择权的，因为民事审判基于原告的诉讼主张而展开，原告在案件中选择主张其在何地（国）享有知识产权，或者主张其在何地（国）的知识产权受到侵害，法院就应当根据其选择确定本案的“被请求保护地”，并适用该地（国）法律进行审理。

但是实际上，原告提起知识产权民事诉讼绝非平白无故，必定要追求诉讼利益最大化，具体到个案中，必然是因为确认在某一国（地）享有的知识产权可以带来相应的经济或其他效益，抑或是在某一国（地）发生针对其知识产权的侵权行为，因此其才会提起诉讼请求法院确认该国知识产权归属，或者追究该国侵权人责任的。可见，对于原告来说，理论上可以对“被请求保护地”进行选择，但实际上当其诉讼利益特定化之后，其必然是主张诉讼利益所在地（国）的知识产权，相应的，“被请求保护地”也就特定化了。

2、审理法院如何确定“被请求保护地”

民事审判恪守处分原则[5]，法院的审理活动基于原告的起诉而启动，围绕原告的诉请而展开。那么，对于具体涉外知识产权民事案件来说，原告主张的知识产权已经特定化，比如在确权案件中，原告请求法院确认其在某一国（地）享有某项知识产权；在侵权案件中，原告请求法院认定发生在某一国（地）的侵权行为并判令侵权人承担侵权责任。

根据前文得出的结论，“被请求保护地”就是原告主张享有的知识产权的所属地，或者说其主张的权利基础所在地。对于确权类案件，显而易见，原告主张确认其享有在何地的知识产权，则该地即为本案的“被请求保护地”；对于侵权类案件，原告主张发生在某地的侵权行为，即使原告并未明示其主张在该地享有的知识产权，但因为该地的侵权行为侵害的只能是原告在该地享有的知识产权，故可推定原告主张的系归属于该地的知识产权，因此该地（侵权行为地）即为本案的“被请求保护地”。由此也可以看出在同一起侵权案件中，《法律适用法》第48条、第50条规定的“被请求保护地”其实是统一的，同时，这也就是涉外知识产权侵权案件中往往适用侵权行为地法律的原因所在。此时，法院就应当依据《法律适用法》第48条、第50条规定，适用该国（地）法律审理相关请求，在当事人未依法主动选择的情况下，审理法院并无权选择起源国、法院地等其他地点作为“被请求保护地”。

综上，依据《法律适用法》的规定，在具体案件中，当原告诉讼主张固定之后，“被请求保护地”是明确和恒定的，不可随意选择和变更。

(二)涉外知识产权民事案件准据法确定一般思路

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法司法解释》）第13条规定，案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。可见，同一起民事案件并不一定仅适用同一部或者同一国的法律作为准据法，而是应当按照案件涉及的民事法律关系分别确定应当适用的准据法。

具体到涉外知识产权民事案件，无论权属纠纷、侵权纠纷或者合同纠纷，往往会涉及一个以上的法律关系，比如常见的知识产权侵权案件，至少就要解决知识产权内容、归属认定，以及知识产权侵权责任认定两个法律关系和问题。按照上述规定，依法应当分析具体的法律关系，进而分别确定准据法，《法律适用法》在知识产权专章设有三个条款，体现的也是这一精神。

一般情况下，应按照《法律适用法》第七章的规定，区分涉外知识产权民事案件中的民事法律关系，分别确定其准据法。1、对于知识产权的归属和内容问题，依照《法律适用法》第48条规定，适用被请求保护地法律进行审理。2、对于知识产权转让和许可使用合同关系，则依照《法律适用法》第49条规定，首先可由当事人协议选择适用的法律；如果当事人没有选择，则按照《法律适用法》第六章关于合同的规定选择适用的法律，对于知识产权转让和许可使用合同来说，主要是第41条关于合同关系准据法的一般规定。3、对于知识产权侵权责任问题，虽然《法律适用法》第44条规定了侵权责任的准据法问题，但是第50条规定的知识产权侵权对于第44条属于特别规定与一般规定的关系，按照特别规定优先的原则，应当按照第50条的规定处理。首先，当事人可以协议选择，但仅能协议选择法院地法，如果未选择，则适用被请求保护地法律。

当然，在具体的案件审理过程中，上述法律关系依照相应规则确定的准据法国家可能是重合的，比如在同一个侵权案件中，如前所述，审查权利归属和内容问题时的被请求保护地与审查侵权责任时的被请求保护地是一致的，一般均为侵权行为地；在该案件中也可能涉及到权利的转让或者许可使用问题，如果这种转让和许可使用也发生在侵权行为地，那么在当事人没有特别选择的情况下，审查权利转让和许可使用合同适用的仍是该地法律。在这种情况下，该案中对于三种法律关系审查的准据法均为侵权行为地法律，但是其选择的法律依据各有不同，不可混淆。

三、涉外知识产权归属问题准据法确定的特殊情况

《法律适用法》第48条规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律，这是关于知识产权归属问题准据法确定的一般原则，但是对于知识产权在“被请求保护地”以外产生和流转的，就可能存在例外。

该种例外主要是指涉案知识产权客体（主要指作品）基于被请求保护地之外区域的雇佣、委托、合作等关系而产生，或者权利在被请求保护地之外区域进行了转让或许可等流转的情形。在这种情况下，知识产权的归属与劳动人事、委托、合作或者转让、许可等合同关系复合在一起，由于当事人在建立上述合同关系时预期遵循的一般均为所在地的法律，如果一律适用被请求保护地法律来确定归属，很可能出现违背当事人意愿，显失公平的结果。例如，英国《版权、外观设计和专利法》第11条规定：除非雇佣合同有相反规定，由雇员在受雇期间创作之文学、戏剧、音乐或艺术作品，其雇主为首位版权所有人。而根据我国《著作权法》规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。关于职务作品，除符合特定条件的特殊职务作品，著作权亦属于作者。假如英国某一公司的雇员基于职务完成的作品在中国被擅自使用，该公司向中国法院提起侵权之诉，该侵权案件的审理首先要确认著作权的归属，若简单适用“被请求保护地”即中国法律，则根据著作权法规定，该雇员应是著作权人，英国公司丧失著作权人身份，这就导致作品著作权归属处于不稳定的状态，而且不符合当事人自身的意愿和预期，有失公平。所以，《法律适用法》第48条也因此饱受争议。

但是笔者认为，这并不能构成对《法律适用法》第48条质疑的充足理由，因为问题并非出在法律规定本身，而是由于对法条机械的适用所导致的。笔者认为，该种情况下处理知识产权归属问题时，对于其中涉及劳动关系、委托合同、转让或许可合同等法律关系的部分，应当按照《法律适用法》第41条、第43条、第49条等规定，适用相应法律关系的准据法处理，此外的一般性问题才按照第48条规定适用“被请求保护地”法律。对于上述英国公司雇佣作品的案例来说，因作品基于雇佣关系而创作，则确定权利归属时按照《法律适用法》第43条关于劳动合同关系准据法的规定，即适用劳动者工作地法律，难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律，那么依据查明事实，就可适用英国法来确定著作权归属了。关于权利的内容、保护程度等则适用“被请求保护地”中国的法律。

之所以采取这一规则，主要考虑到以下理由：

首先，《法律适用法司法解释》第12条规定，涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。第13条规定，案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。上述情形下，相应合同关系中各方当事人权利义务的分配显然决定了后续知识产权的归属问题，属于认定权利归属必须解决的先决问题，人民法院应根据该法律关系自身的性质确定其适用的法律，即便是与“被请求保护地”不相同的法律，亦符合上述司法解释的相关规定。

其次，知识产权归属与合同关系、劳动关系等其他法律关系复合的情形，较之于一般的知识产权归属问题，具有特别与一般的关系，根据特别规定优先于一般规定的法律适用原则，适用合同关系、劳动关系等的准据法处理相关问题更符合法律适用的基本原理。

再次，适用合同关系、劳动关系等准据法更能保证权利归属的稳定性，也更能体现尊重意思自治的精神。如前所述，各国关于合同关系及劳动关系等的法律规定不尽相同，如果均适用“被请求保护地”法律，则随着“被请求保护地”的变化，权利归属可能也会变化，始终处于不稳定状态。按照《法律适用法》第41条及第49条规定，对于包括知识产权转让可许可使用在内的合同关系，当事人可以协议选择适用的法律，但是即使合同当事人没有明示选择，但其既然选择成立了某项合同关系，意味着其接受相应地区或国家法律对于合同权利义务的调整，所以适用相应地区法律更符合当事人真实意愿。

最后，再次回归《伯尔尼公约》，第五条第2款作为“被请求保护地”的语源，规定由被请求保护国（地）法律规定的系保护的程度以及补救方法，其中“补救方法”可对应《法律适用法》第五十条中的侵权责任，“保护的程度”可对应《法律适用法》第四十八条中的权利内容，可见根据条约的规定，权利的归属并非必然由被请求保护国法律规定。

还应当注意到，上述规则适用于有必要审查流转过程的情况，如果在权利流转过程中或者流转之后已经通过其他方式足以彰显其归属的，则审理法院应当直接进行认定。比如，作品著作权归属的署名推定，《伯尔尼公约》十五条[6]明确规定了这一原则，公约第五条第2款规定各成员国独立保护原则时，保留了“除本公约条款外”，说明对于这一原则各成员国业已接受并应予保障，作为成员国我国著作权法规定了署名推定原则，所以在审理涉外著作权民事案件时，如果涉案作品具有符合法律规定的署名，我国法院有权按照署名推定原则直接认定其著作权归属，而不必回溯其整个权利流转过程。

四、结语

综上，《法律适用法》中的“被请求保护地”含义是可以明确的，而且在特定案件中，其指向也是明确和恒定的。在涉外知识产权民事案件中采用“被请求保护地”的准据法标准最大程度的遵循了知识产权的地域性原则，有利于保障案件审理的科学性和判决结果的可执行性，但在适用过程中，要结合案件的具体情况，避免机械套用导致有失公平的裁判结果。

[1] 《伯尔尼公约》第五条第2款为“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。”见于国务院法制办公室编《中华人民共和国知识产权法典》，中国法制出版社2014年版，第455页。

[2] 董炳和：《每周评论：如何理解伯尔尼公约中的“被要求给以保护的国家”？》，载于微信公众号“炳叔讲知产”。

[3] 《伯尔尼公约》第五款第1款为“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。” 见于国务院法制办公室编《中华人民共和国知识产权法典》，中国法制出版社2014年版，第455页。

[4] 吴文灵、朱理：《涉外知识产权关系的法律适用—以涉外民事关系法律适用法第七章为中心》，载于《人民司法》2012年第9期。

[5] 张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年第1版，第26、27页。

[6] 《伯尔尼公约》第十五条，第1款为“受本公约保护的文学艺术作品的作者，只要其名字以通常方式出现在该作品上，在没有相反证据的情况下，即视为该作品的作者并有权在本同盟成员国中对侵犯其权利的人提起诉讼。即使作者采用的是假名，只要根据作者的假名可以毫无疑问的确定作者的身份，本款也同样适用。”第2款为“以通常方式在电影作品上署名的自然人或法人，除非有相反的证据，即推定为该作品的制片人。” 见于国务院法制办公室编《中华人民共和国知识产权法典》，中国法制出版社2014年版，第455页。