从竞争法视角看网络平台的数据权益归属

大数据时代的来临，网络平台化发展的日趋深入，网络平台积累数据资源的日益丰富，似乎大大减少了垃圾广告和垃圾信息。刚在某平台随意浏览过消息，另一平台就能为你精准推送相关产品或服务，深处网络环境中的人们，深刻感受到了数据整合使用的力量。随之而来的，各类新兴的网络企业对平台数据资源的争夺也越发激烈，并引发了大量不正当竞争纠纷。

许多专家学者已经敏锐地关注到了大数据产业对网络竞争规则的影响，作为一名代理了数起涉及大数据不正当竞争纠纷案件的知识产权律师，笔者认为，把握此类纠纷，关键在于判断数据权益的归属。

 //大数据不正当竞争之相关法规与既有案例//

我国《民法总则》第一百二十七条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”虽然此规定属于留白，但其传递的信号显然是数据与网络虚拟财产都可以作为合法权益受法律保护。由于竞争类案件与著作权、商标权等涉及法定知识产权案件的审理思路不同，重心集中在对经营者行为的正当性层面的判断，即有学者提及的反不正当竞争法的“法益观”——“反不正当竞争法中的法益并不像其他专有权（绝对权）那样受积极保护”[1]。

但是，涉及大数据的不正当竞争案件中，被告的涉诉行为大多是通过爬虫软件等技术手段获取他人网络平台中的数据，此行为一方面随着技术的发展存在实现方式多样化的特征，导致争议事实复杂且难以查清；另一方面，此行为与搜索引擎等合法的数据检索行为往往并无技术层面的本质差异。例如，美国的HiQ诉LinkedIn案中，LinkedIn在针对HiQ的指控中提出，对方收集其数据违反了美国《计算机欺诈与滥用法》（Computer Fraud and Abuse Act,CFAA），该法禁止任何人在没有获得授权或超出授权范围的情况下获取受保护电脑中的信息；但加州北部地区法院审理后认为，HiQ获取的是LinkedIn的公开网络数据，不违反CFAA规定，同时支持了HiQ提出的禁止LinkedIn采取技术手段阻止其抓取数据的主张。2019年9月，美国第九巡回法庭对该案禁令作出上诉意见，维持了加州北部地区法院作出的禁令。[2]而在国内的类似案件——新浪微博诉脉脉案中[3]，脉脉方则因未经许可抓取了微博平台中的用户职业、教育信息等非公开信息，而被判决构成不正当竞争。

相较于虚假宣传、商业诋毁、侵害商业秘密、恶意不兼容等典型的不正当竞争行为，仅从抓取他人网络数据的行为本身来判断其行为性质并非易事，需要结合对被诉行为涉及的网络数据权益归属的判断。LinkedIn（领英）之所以败诉，原因之一在于，“由于网络平台的用户数据的权属是一个争议很大的问题，领英并没有就其网站的用户数据主张财产权益”。[4]讨论数据保护问题，追根溯源，首先要考虑的是这种竞争优势的合法性依据。[5]

//网络平台的数据权益归属的判断//

判断网络平台的数据权益归属，主要应考察以下三个层面的内容：

（一）网络数据类型

网络数据类型可以有多种分类方式，如按用户参与程度由高到低，可以分为用户发布的数据、用户访问形成的“痕迹性”数据以及网络企业自身经营生成的数据等；按公开与否，可以分为非公开的网络数据和公开的网络数据；按网络数据受加工程度，可以分为原始网络数据和经加工的网络数据产品等。

网络不正当竞争纠纷中，网络数据的公开程度直接影响其权益归属的判断。非公开的数据往往是网络企业的商业秘密集中地，不仅体现了该企业积累的数据资源优势，也影响到网络平台正常运营的安全风险指数。网络企业对其非公开的数据显然享有合法权益。因此，若他人未经许可抓取了这部分数据，不论采用何种方式、手段，该行为毫无疑问存在违法性，构成不正当竞争仅是其承担民事责任的依据，且不排除其可能承担危害计算机信息系统安全罪等刑事责任。

由于部分非公开的后端数据经过网页格式等工具软件的渲染之后，与前端公开数据相同，在涉及大数据不正当竞争案件中，被告往往对其抓取原告数据的技术方法避而不谈，同时否认其抓取的原告数据为后端非公开数据。但这并不意味着法院就不能认定被告抓取的数据为原告非公开数据。

笔者团队代理的“鹰击系统”非法抓取新浪微博数据不正当竞争案中，[6]法院一审判决就指出：“鹰击系统中展示的新浪微博发布时间较之微博平台前端的发布时间更为精确；微博平台用户发布微博后自行删除或因其他原因被删除的微博，用户即便在登录状态下亦无权限察看，但这部分数据却可在鹰击系统中得到展示。”通过上述细节，可以初步判断鹰击系统并不是简单抓取了新浪微博的前端公开数据。在鹰击系统经营者无法作出合理解释并提交证据证明的情况下，法院支持了新浪微博提出的鹰击系统抓取非公开数据的主张。

（二）网络数据与用户的关系

大数据时代的相当一部分数据都与用户有关：或者是用户注册登录某网络平台发布的社交类数据，如新浪微博用户在自己的微博帐号下发布的博文、配图等；或者是因用户注册登录而在网络平台形成的“痕迹性”数据，如用户登录时间、发布信息数量、浏览网页顺序等。此外，网络平台上还有大量数据信息，是经营者为了维护平台、吸引用户而投放发布的信息。

前述三类数据中，第三类数据并不涉及用户贡献值，他人直接抓取这类数据显然不合适。此类纠纷根据被抓取数据内容的不同，可能涉及不正当竞争纠纷，也可能涉及侵害著作权等其他纠纷。

目前，涉及大数据不正当竞争纠纷的案件之所以争议较大，主要原因是前述两类与用户相关的数据所形成的数据权益存在争议。被告通常抗辩涉案数据与网络用户有关，原告作为网络平台经营者对这些数据并无合法权益。如美景与淘宝不正当竞争案中[7]，美景公司上诉表示，“淘宝公司与商户签订的《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》对于用户数据权利的约定逃避了淘宝平台服务协议对于数据信息及隐私的约束，况且用户不同意淘宝平台服务协议就无法使用浏览、搜索、交易等基本服务，实际剥夺了用户的选择权”。

与用户相关的数据权益都应由用户享有吗？并不尽然。网络平台上的图文等数据信息虽然由用户发布，但用户发布之前通常要与网络平台订立用户协议，许多平台在用户协议中约定平台有权发布并使用用户所发布的数据信息，并能在他人未经许可使用这些用户数据时进行维权。此类协议以格式条款为主，除非其中存在《合同法》第四十条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”等可以认定条款无效的情形，否则都应认定其合法有效。正如法院在“饭友App”不正当竞争案判决中的认定：“根据《微博服务使用协议》，微梦公司对新浪微博享有包括数据在内的独家权益；故其依据民法权利义务对等的原则，在享有权益的同时必然要负担维护数据运行、保护用户数据安全或支付相应对价等义务。”[8]

另外，对于用户因访问平台而形成的“痕迹性”数据，是依托于网络平台系统而产生并显示、存储的，网络用户无法直接掌握并单独使用。因此，网络平台对于其平台上积累的包括与用户相关的大数据资源，显然享有合法权益。

（三）网络平台经营者对数据的贡献程度

一般情况下，网络平台经营者对其平台上数据资源的贡献程度有差异，贡献程度越高，其享有合法财产权益的可能性便越大。

新浪微博诉脉脉案中涉及的微博用户的职业信息、教育信息，是新浪微博经营者允许用户自行设置公开对象及范围的用户个人信息，而新浪微博网站上也存在着部分用户愿意公开，部分用户仅愿意公开给好友甚至完全不公开自己的职业信息、教育信息的情况。

通常而言，虽然用户对自己填写或发布的个人信息享有权利，但这些个人信息经过网络平台自主选择的经营策略及施以的不同技术成本投入而呈现不同的展示效果，网络平台经营者显然对整个平台中的此类信息享有合法权益。

一堆散碎的大数据信息利用价值有限，需要整合利用。在越来越多的网络平台逐步开发自己的大数据衍生品的同时，其他经营者抓取他人网络平台数据的行为，也从简单粗暴地抓取原始数据并直接使用，发展到抓取原始数据以开发自己的经营产品，甚至有经营者抓取其他网络平台大数据产品并稍加调整以供用户使用的情形出现，从而造成对其他网络平台经营业务的替代或严重分流。“网络大数据产品，不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样来源于网络用户信息，但经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，经过深度开发与系统整合，已成为独立于网络用户信息、原始网络数据之外的衍生数据。网络大数据产品能为网络经营者带来可观的商业利益和市场竞争优势，网络经营者对其享有独立的竞争性财产权益。”[9] 

//小结//

对于网络平台数据权益归属的判断，本文归纳了三个重要的考量因素：

首先，要考虑平台数据的类型，网络平台的非公开数据显然由平台经营者享有财产权益，而公开数据的归属则要进一步分析探讨，即使是已经开放的公开数据，网络平台也并非必然无法对其享有合法权益。

其次，要考察网络平台数据与用户的关系，只有排除了用户单独对数据享有财产权益的情况，才可能明晰网络平台对与用户相关的数据享有的财产权益。

最后，要查明平台经营者对网络数据的贡献程度，贡献程度体现了经营者通过自身经营活动给予原始网络数据的价值增量，而其对此享有的权益也应当依法得到保护。

注释：

1 孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载微信公众号“武大竞争法”，2018年3月15日发布。

2 See HiQ LABs,INC., v LinkedIn Corporation, No. 17-16783 D.C. No. 3:17-cv-03301-EMC.

3 北京市海淀区人民法院2015年海民(知)初字第12602号案件，北京知识产权法院（2016）京73民终588号案件。

4 曾雄：《以hiQ诉LinkedIn案谈数据竞争法律问题》，载《互联网治理》，2017年8月刊。

5 吴园妹：《数据竞争优势与保护》，载“知产力”微信公众号。

6 北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初28643号案件，该案仍在二审期间。

7 浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号案件。

8 北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初24510号案件。

9 浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号案件。