不应忽视——涉外知识产权民事案件的准据法适用问题

11月29日，最高人民法院域外法查明平台上线，标志着全国法院域外法查明统一平台正式建立，我国涉外法律适用实践从此进入了一个新阶段。但对于涉外知识产权民事案件的准据法适用问题，在我国司法实践中长期处于一种“悬而未决”的状态。究其原因，一方面是因为《涉外民事关系法律适用法》第七章关于“知识产权”的法律适用条款自诞生伊始便争议不断，特别其中第48条和第50条的法律规定相对粗糙模糊，在具体案件适用时反而造成相当不确定性，给司法裁判带来很大困扰。一方面也是因为实践中对此问题关注不够。在大多数涉外知识产权民事案件中，当事人多以默示的方式直接依据法院地法（中国法）进行诉讼，多数法院也是直接适用中国法对案件进行审理。即便部分法院意识到涉外法律适用问题而在裁判文书中进行论述，但也往往语焉不详。在少数个案中法官会对此专节论述，但相关法理阐述上并不总能令人完全信服。再者，外国法的查明和适用也存在一定难度，无论当事人还是法院，即便意识到此问题，多数也是选择回避。

但当前涉外知识产权民事案件逐年增长，并有愈演愈烈之势，所涉及的域外准据法适用问题势必会逐渐凸显[1]。为此，本文主要以《涉外民事关系法律适用法》的第48条和第50条作为出发点，对关键概念展开分析，尝试给出解决方案，并结合我国相关典型案例进行评述。

《涉外民事关系法律适用法》第48条规定：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

《涉外民事关系法律适用法》第50条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

一、何谓“被请求保护地”

“被请求保护地法律”贯穿《涉外民事关系法律适用法》第48条和第50条始终，准确理解其含义是正确适用相关法条的基础。但“被请求保护地”是一个不甚明确的表述，作为“被请求保护地”的国家既可能是指当事人向其领域内的司法、执法机关提出保护请求的国家（如法院地、工商机关所在地、海关所在地等），也可以理解为被请求提供保护的国家（如权利起源地、权利授予地、侵权行为地等）。 

“被请求保护地”一词最早的出处是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第 5 条第 2款中的“the country where protection is claimed”[4]。从字面意思上看，该处的“被请求保护地”更接近上文的第一种理解。不过有观点认为《伯尔尼公约》并不包含冲突法规范，因此其中的“被请求保护地”并非是国际私法意义上的“被请求保护地”[2]。对此，笔者认为，《伯尔尼公约》第5条规定的“国民待遇原则”只是要求缔约国依照本国法律对来自其他缔约国的作品进行保护，但“依照本国法律进行保护”和“适用本国法律审理案件”两个概念并不等同，“依照本国法律进行保护”并非要求必须适用本国著作权实体法，依照本国冲突法规范适用他国法审理案件最终进行保护也是“依照本国法律进行保护”的应有之义。因此，《伯尔尼公约》中的“被请求保护地”对《涉外民事关系法律适用法》中的“被请求保护地”的理解并无实质参考价值。[3] 

而当前，国际上对“被请求保护地”的主流观点是“country for which protection is claimed”[4]，即当事人请求对自己的知识产权给予保护的国家，也即当事人认为自己的知识产权应受该国法律保护。从这个意义上看，更接近上述第二种理解。 

而《涉外民事关系法律适用法》第50条将“被请求保护地”与“法院地”并列，因此，从体系解释角度来看，“被请求保护地”不能等同于“法院地”，也即不能理解为提出保护请求地。而实践中与“法院地”不同但又与知识产权案件密切相关的，只可能是权利起源地、权利授予地、侵权行为地等。因此，揣摩立法者的意图，“被请求保护地”更可能是被请求提供保护的国家。 

郑成思教授曾经列举的一个例子也能说明一定问题：假设某德文作品在中国已经过了著作权的保护期，某个中国出版商将该德文作品的中文译本出版，后又将该中译本销售到德国。但由于德国的著作权保护期较中国的长，故该德文作品在德国仍受著作权保护。德文作品著作权人到中国法院起诉中国出版商，法院地自然是中国，但因为中国已不保护该作品，因此著作权人请求给予其作品保护的国家是德国，即被请求保护地为德国，中国法院应适用德国法审理该案件。[5] 

因此，本文认为，《涉外民事关系法律适用法》第48条和第50条中的“被请求保护地”应指被请求提供保护的国家，具体而言，是指权利起源地、权利授予地、侵权行为地等。在现实中，被请求保护地可能同时存在多个。同时，根据知识产权权利的不同，被请求保护地的具体指向也不相同。

二、“被请求保护地”   的具体指向和选择

知识产权分为自动产生和非自动产生两大类。对于著作权等自动产生的知识产权，“被请求保护地”应是指权利起源地。而对于专利、商标等知识产权，由于其产生需要经过国家法定机关的授权或注册，因此“被请求保护地”应是权利授予地。此外，对于知识产权侵权案件而言，与案件事实有最密切关联的一般来说是侵权行为地，当事人往往也认为其权利应受到侵权行为地的法律保护，因此，“被请求保护地”也可以是侵权行为地。 

由于实践中被请求保护地可能是多个，因此有必要厘清其选择顺序。此外，鉴于知识产权的地域性和独立保护原则，本文认为应根据知识产权归属、内容、侵权责任进行区分，分别选择“被请求保护地”。 

（一）知识产权归属的“被请求保护地”选择 

对于知识产权归属的“被请求保护地”而言，著作权应优先选择权利起源地，专利、商标应优先选择权利授予地。因为通常来说，权利起源地（权利授予地）与权利人具有最密切联系，而且根据权利起源地（权利授予地）法律确定知识产权原始权利的归属最明确稳定，不会因为其他国家的法律有不同规定而发生变化。如英国《版权、外观设计和专利法》第11条规定：除非雇佣合同有相反规定，由雇员在受雇期间创作之文学、戏剧、音乐或艺术作品，其雇主为首位版权所有人。而根据我国《著作权法》的相关规定，自然人为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品，除特殊职务作品外，其著作权由作者享有。委托创作的情况下，若合同无特别约定，著作权由受托人享有。假如英国一公司雇员的雇佣作品在中国被非法复制发行，若选择“侵权行为地”即中国作为“被请求保护地”，则根据中国著作权法，该雇员应是著作权人，这样会使得英国公司丧失著作权人身份，显失公平。但如果选择“权利起源地”即英国作为“被请求保护地”，则保证了该作品的权利归属与权利初始状态的一致性，符合当事人的预期，避免权利关系仅因法域不同而非因当事人主观意愿而出现颠覆。因此，权利起源地作为确定知识产权归属的“被请求保护地”更为合理。而对于专利、商标而言，其权利授予地很可能存在多个，应分别通过各权利授予地的法律确定在各权利授予地领域内的权利归属（如某公司在甲乙丙三国都被授予了专利权，应通过甲乙丙各自的法律确定其专利权在各自领域内的归属）。 

（二）知识产权内容和侵权责任的“被请求保护地”选择 知识产权内容和侵权责任在逻辑上是一前一后的关系，只有先确立了权利范围、有效期、权利限制等内容信息后，才能进一步追究侵权责任。因此，本文认为知识产权的内容和侵权责任所适用的法律应作一体考虑。而对于知识产权内容与侵权责任的“被请求保护地”而言，优先选择侵权行为地更为合理。因为知识产权具有地域性，其不仅是私权，也是一国公共政策的产物，必须通过本国法律的规定才能存在。对于专利和商标而言，《保护工业产权巴黎公约》并未创造出“世界专利”和“世界商标”，一国授予的专利权或商标权并不意味着在他国也自动获得保护，想要在他国获得保护，必须在他国重新完成权利授予程序。对于著作权而言，虽然《伯尔尼公约》的自动保护原则和国民待遇原则在各缔约国之间一定程度上削弱了著作权的地域性，但其仍规定各缔约国按照本国法律对其他缔约国的作品予以保护，而各国对于著作权的获得、内容和侵权责任的规定也不相同。例如，德国著作权法中规定了“追续权”，但中国著作权法尚未承认这一权利。再比如，中国著作权法规定作者经济权利延续至作者死后50年，但欧盟、美国都规定延续至作者死后70年。而选择侵权行为地作为“被请求保护地”，能够确保权利内容和救济与侵权行为地国家国民所受规定的一致性，避免出现“超国民待遇”的情况。在法院地与侵权行为地不一致时，法院地法院适用侵权行为地法律对发生在他国的侵权行为进行评价，也能避免与本国的知识产权秩序产生冲突，从而最大限度地兼顾知识产权的地域性。[6] 

对于知识产权权属和侵权问题分别适用不同的准据法在国外也不乏先例，在Russian Kurier一案中，美国联邦第二巡回上诉法院就以权利起源地法即俄罗斯法确定涉案作品版权的归属，以侵权行为地法即美国法判定侵权责任[7]，值得借鉴。

三、我国典型案例及评述

如前所述，在涉外知识产权民事案件审判中，对《涉外民事关系法律适用法》的适用效果并不理想，即便涉及相关问题，多数法院对此未置一词或语焉不详，这对于提升我国知识产权国际司法形象并不利。但值得欣慰的是，目前已有部分法院开始重视涉外知识产权民事案件的法律适用问题，在具体裁判文书中也已有专节论述。

（一）“醉荷”案 

在“醉荷”著作权侵权案中，北京知识产权法院认为：“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案系侵害著作权纠纷，故除了可以适用被请求保护地法律外，也可以由当事人在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律……本案中，项维仁在一审中虽然没有明确列明其法律适用的选择，但其起诉状所列理由完全系从我国《著作权法》的规定出发；项维仁在一审法庭辩论时明确依据我国《著作权法》第二十二条的规定，主张上诉人彭立冲的行为是非法复制，而非临摹。彭立冲亦是依据我国《著作权法》对其行为进行了辩论，即双方当事人均引用了中华人民共和国著作权法。因此，可以认定，双方当事人已经就本案应适用的法律做出了选择，故本案适用《中华人民共和国著作权法》。”[8] 

在本案中，法院回避了《涉外民事关系法律适用法》第48条中关于知识产权归属和内容的法律适用规则，而径直援引第50条关于知识产权侵权责任的法律适用规则，以当事人默示选择为由，从而认定适用我国著作权法。虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第8条规定：各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。根据该司法解释配合第50条理解，确实可以得出“当事人在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”这一结论。但第50条仅是针对知识产权侵权责任而言的。而对于知识产权侵权案件来说，知识产权权属、内容与侵权责任属于不同的问题，从逻辑上应先认定权利归属和权利内容，然后才能判定侵权责任。而本案法院并未对此进行分割，而将权属、内容、侵权责任的法律适用问题一并通过第50条统一解决，在法律依据上可能欠妥。因此也有学者对本案判决提出批评。[9] 

但如果将“被请求保护地”理解为被请求提供保护的国家，便可使本案法律适用的说理过程更为顺畅。由于原告涉案作品完成发表于中国，因此中国是其权利起源地，因此根据第48条适用中国著作权法确立著作权归属。然后由于本案的侵权行为发生在俄罗斯和德国，因此俄罗斯和德国是侵权行为地，但根据第50条和司法解释第8条的规定，由于各方当事人均援引中国著作权法且未提出异议，因此可以认为当事人在侵权行为发生后选择适用法院地法律即中国著作权法。因此，最终应适用中国著作权法审理本案。 

（二）“小猪佩奇”案 

在“小猪佩奇”著作权侵权案中，北京互联网法院认为：“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称涉外法律适用法)第二条规定："涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。"《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)第二条第二款规定："外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。"本案中，中国和英国同为伯尔尼公约的成员国，依据自动保护原则，英国主体的著作权在我国自动受到我国著作权法的保护，即在我国无需履行登记注册手续，其作品自创作完成即产生著作权，其著作权的权利归属(原始权利归属除外)、权利内容和侵权责任等问题适用我国法律进行评判。为确保著作权权利归属问题的确定性，应当明确，作品的原始权利归属适用作品起源国的法律调整。按照作品起源国法律确定原始权利归属既是明确的，也是稳定的，不会因为其他国家的法律有不同规定而发生变化，这样有利于激励创作者创作的积极性，有明确的权利人，亦便于作品使用者寻求许可和支付报酬，有利于作品在不同国家的传播。”[10] 

在本案中，法院认为《著作权法》第2条是冲突法规范从而构成《涉外民事关系法律适用法》的例外，因此《涉外民事关系法律适用法》在本案无适用之余地。但我国《著作权法》第2条源于《伯尔尼公约》第5条。但如前所述，现在多数观点认为《伯尔尼公约》第5条并非冲突法规范。因此《著作权法》第2条究竟是否是“涉外民事关系法律适用的特别规定”，这一点是存有疑问的。再者，既然《涉外民事关系法律适用法》不能得到适用，那么“作品的原始权利归属适用作品起源国的法律调整”的法律依据何在？因此，不能不说本案判决关于法律适用的说理存在一点遗憾。 

但值得注意的是，本案已经意识到作品著作权的归属适用权利起源地法律具有合理性，不会因为其他国家的法律有不同规定而发生变化，这样有利于激励创作者创作的积极性，有明确的权利人，亦便于作品使用者寻求许可和支付报酬，有利于作品在不同国家的传播。笔者对此完全赞同。

四、小结

由于《涉外民事关系法律适用法》中关于涉外知识产权民事案件的准据法适用规则相关用语的模糊，导致其在司法实践中的适用效果并不理想。基于上文论述，笔者尝试给出如下解决思路，以求抛砖引玉：

第一，《涉外民事关系法律适用法》第48条和第50条中的“被请求保护地”应指被请求提供保护的国家，具体而言，是指权利起源地、权利授予地、侵权行为地等。被请求保护地可能同时存在多个。 

第二，对于知识产权归属的“被请求保护地”而言，著作权应优先考虑选择权利起源地，专利、商标应优先考虑选择权利授予地。 

第三，对于知识产权内容与侵权责任的“被请求保护地”而言，应优先考虑选择侵权行为地。 

在目前立法和司法层面均未对“被请求保护地”作权威解释的情况下，根据不同情况对“被请求保护地”作不同认定也只是权宜之计。长远来看，应修改《涉外民事关系法律适用法》或出台相关立法、司法解释，提升该法的确定性和可操作性，这对于我国打造知识产权国际保护的“优选地”无疑会具有积极作用。

参考文献：

[1]美国、欧盟、日本等在处理涉外知识产权民事案件时，法律适用问题通常作为一个先决问题进行详细阐述。

[2]董炳和：《每周评论：如何理解伯尔尼公约中的“被要求给以保护的国家”？》，载于公众号“炳叔讲知产”。

[3] 欧盟法院、美国联邦上诉法院以及国内外不少学者都明确表达过《伯尔尼公约》的国民待遇原则并不是冲突法原则，无意指引保护文学艺术作品的准据法。参见郭玉军、樊婧：《我国涉外知识产权民事案件法律适用的司法实践及其反思》，载于《中国国际私法和比较法年刊（2013年第十六卷）》；阮开欣：《涉外知识产权归属的法律适用》，载于《法学研究》。

[4]吴文灵、朱理：《涉外知识产权关系的法律适用—以涉外民事关系法律适用法第七章为中心》，载于《人民司法》。

[5] 郑成思：《知识产权论》，北京：法律出版社，2007年，第305页。

[6] 对郑成思教授举的例子稍作改动：若中译本仅在中国销售而没有销售到德国，在确定权利内容和追究侵权责任时，应适用侵权行为地法即中国著作权法审理。由于该德文作品在中国已过著作权保护期，因此最后对该德文作品应不予保护。若适用权利起源地法即德国著作权法来确定权利内容和追究侵权责任，则会出现德文作品的著作权保护期较长，权项不一致等“内外有别”的现象，会对本国知识产权秩序造成冲击。

[7]Itar-Tass Russian News Agency v Russian Kurier, Inc., 153 F.3d (2d Cir 1998)

[8] (2015)京知民终字第1814号民事判决书。

[9]阮开欣：《一个有意思的问题：涉外版权侵权的法律适用是否存在意思自治原则？》，载于《中国知识产权报》

[10](2018)京0491民初1045号民事判决书。