构建反不正当竞争法的“硬核”框架

编译| 郑友德  华中科技大学法学院教授、广东智诚知识产权研究院院长

 “构建反不正当竞争法的'硬核'框架”（Framing – The ‘Hard Core’of Unfair Competition Law），是德国马普创新与竞争研究所Frauke Henning-Bodewig教授、Reto Hilty教授（所长）、Josef Drexl教授（所长）近年来主持的重要研究课题之一，课题组成员有慕尼黑大学法律学系Matthias Leistner教授和Ansgar Ohly教授以及杜塞多尔夫大学法律学系Rupprecht Podszun教授。

研究背景

该项目基于三个研究背景展开：1．市场交易行为更需要用“商业正当”指引；2．“商业正当”的概念在各国大相径庭；3．不同的法律方法/制度使其协调充满挑战性。

假设条件

项目的假设条件是：1．反不正当竞争法保护不足导致市场失灵；2．反不正当竞争法保护不足混淆了知识产权法、反垄断法与合同法之间的界线；3．反不正当竞争法保护不足损害了经营者、消费者和公众的利益。

探讨问题

项目主要探讨三个问题：

1．与知识产权法、反垄断法与合同法相比，反不正当竞争法的功能何在？

2．是否存在只有反不正当竞争法方能提供足够保护的现实状况？

3．怎样理解“不正当”的概念？

初步结论

项目的初步研究结论是：1．某些现状要求依据商业正当原则提供真正的保护；2．市场失灵是依反不正当竞争法制定商业正当原则的一个共同因素；3．须用功能而非道德或伦理标准解释“商业正当”；4．反不正当竞争法的公共利益应受限于市场状况；5．实施正当的商业标准有利于保护竞争者和消费者的利益。

以下介绍德国马普创新与竞争研究所分别于2014年和2016年就上述专题举行的研讨会概况。[1]鉴于我国反不正当竞争法的诸多基础理论问题令人困扰，尽管拙文提供的相关信息有些延后，但本人认为，这次研讨会提出的不少见解对于深入探讨反不正当竞争法的基础理论颇有借鉴意义。

一、导言

世界上绝大多数国家建立了反不正当市场行为的法律机制。人们普遍认为，国际贸易和全球化需要制定统一的商业伦理标准。然而，各国在认定“不正当竞争”，“不正当交易（商业）行为”等方面大相径庭，这使得很难在国际或区域层面上协调这些问题。

首先，人们很少论及是否有必要制定关于不正当竞争或不正当交易行为的特别规则及其如何构成的问题。其次，通过反垄断法、知识产权法、合同法或特定的消费者保护规则能否恰当解决反不正当竞争背景下经常出现的法律问题？现实与一个世纪前有何不同吗？一个世纪前上述法域刚刚萌芽，“保护工业产权巴黎公约”第10条之二作为首个反不正当竞争的国际公约刚被引进。换言之，我们今天需要什么具体的规则来制止不正当竞争？

由于马普学会致力于基础研究，慕尼黑马普创新与竞争研先所于2014年10月9日至11日在柏林首次举办了一场关于此主题的辩论。在Reto Hilty和Josef Drexl两位所长以及Frauke Henning-Bodewig女士的指导下，德国、欧洲和国际上知名的竞争法、合同法、知识产权法、反不正当竞争法专家对上述问题进行了讨论。

在专门讨论反不正当竞争法的边界和相邻法域的具体假设或问题时，人们普遍认为，确实存在一些问题亟待基于“商业正当”的法律手段来解决，但是，人们对这些“非正式”规则的保护程度尚存疑虑，仍需进一步研讨。

二、2016年研讨会

继2014年柏林会议后，2016年4月7日至9日再次在马普创新与竞争研究所Reto Hilty、Josef Drexl和Frauke Henning-Bodewig的指导下继续展开辩论。

讨论的重点是：不正当交易行为规则是否（以及为什么）需要一种“框架”，以便不干扰相邻法域、特别是知识产权法、反垄断法和合同法的基本原则。

2016年研讨会分为三个专题，侧重研讨反不正当竞争法与合同法，反垄断法和知识产权法的分割与交集，随后对共同或不同的原则进行一般性讨论。

01、反不正当竞争与合同法界分专题

由Matthias Leistner教授主持。他回顾了2014年专题研讨会的基点：欧洲各国的合同法在以消费者保护为导向的协调指令（指2005年签署的“欧盟不正当商业行为指令” ―编者注）的特殊影响下，越来越多地考虑到具体的信息不对称、市场失灵的其他情况以及“弱势”方的利益。在这种背景下，是否真正需要通过“不正当竞争”、“不正当交易行为”等标题下的部分交叠法规来额外保护消费者？如果消费者保护法倾向于监管一般合同法未能规范的某些合同不对称的大多数行为，为什么不将“不正当竞争”或“不正当交易”法规限制在“B2B”（经营者与经营者之间―编者注）呢？ 

Matthias Leistner在2016年的研讨会上就本专题提出了以下主要问题，例如：（1）维护市场公平/正当是反不正当竞争法的中间目标还是终级目标？ （2）欧盟不正当商业行为指令区分B2B和B2C（经营者与消费者之间―编者注）关系在许多横向行为主要针对竞争对手但同时影响消费者的情况下是否合理？所谓的平台经济进一步模糊了这条分界线（例如，“优步”司机不是消费者，但有理由为他们提供类似消费者的保护）。（3）除了发生混淆外，我们在哪些情况下需要知情义务？ （4）反不正当竞争法是否应该通过违反法定义务原则填补其他法域的执法空白？

在随后的讨论中强调，有必要在合同法和不正当竞争法中赋予“正当”一词更具体的含义，以便界定两个法律领域重叠的灰色地带。所有与会者承认，反不正当竞争法与市场运行相关，但是对于公平或正当的问题是否应从这方面来专门界定，或者类似“效能竞争”(Leistungswettbewerb)[2]原则是否也可以抑或应该发挥作用，依然存在争议。 

与会者一致认为，严格区别B2B和B2C交易行为之间纯属人为，某些情况下甚至不可能持续。 欧盟不正当商业行为指令关于适用范围的定义，特别是欧洲法院关于Nemzeti诉UPC案的判决，[3]被批评为未充分考虑不正当竞争执法对类似的合同法问题的潜在影响。同时，欧洲法对“知情义务”的强调一定程度上被视为“变相合同法”的可能诱因。除开某些核心领域，利用反不正当竞争法强有力的执行机制来解决合同法的实际问题是可以理解的（在某些情况下甚至是合理的），但从长远来看可能会削弱合同法的连贯性。

合同法和反不正当竞争法与反垄断法的界分主要参考欧盟委员会关于不正当交易行为的绿皮书展开讨论。“市场失灵”可能是区分反垄断法与反不正当竞争法相关问题的总体原则的观点备受争议，尽管法院和监管部门在反垄断案件中熟悉这一概念，但在处理大多数不正当商业行为的案件中，实际使用可能过于模糊。

02、反不正当竞争与反垄断法界分专题

由Rupprecht Podszun教授主持。他回顾了2014年研讨会的主要问题：通常认为反垄断法涉及竞争自由，反不正竞争法则确保这种自由竞争中市场行为的正当性。这么划分过于简化，实际上这两个法律领域之间的界限非常复杂。两法均保护竞争，也都将消费者福利定义为一个重要的衡量标准。在某些司法管辖区，竞争法的这两大支柱在实质上和执行上均有重叠。 

在2016年的研讨会，Rupprecht Podszun在2016年的研讨会上特别提及“爱彼迎/Airbnb”或“优步”等新现象，一些国家也将其视为反不正当竞争法规制的一个问题。反垄断法近20年的发展是由日益国际化和“更经济的方法”作为界定因素决定的。即使“更经济的方法”并非无可辩驳地适用于反垄断法本身，但反不正当竞争法可能从中获益。在2014年的研讨会上，人们主要认为反不正当竞争法不应干扰反垄断原则，但也存在一些两法适用的共同原则的问题。因此，Rupprecht Podszun以如下五个问题作为切入点展开辩论：（1）从反垄断的角度看：反不正当竞争规则与反垄断规则有何相互影响？（2）反不正当竞争法从反垄断法的辩论中可以学到什么，特别是在重新制定新的反垄断法的方法和标准方面？（3）从反垄断法的角度看，反不正当竞争法规则的特殊作用或效能是什么？（4）反垄断律师对反不正当竞争法可能解决的哪些经济问题存疑，认为缺乏执法手段或权力吗？（5）我们需要在哪里减少监管以避免对竞争产生不利影响？

在讨论过程中，“市场支配地位”主要被视为反不正当竞争法的一个不太明确的概念，因为在每个案件中必须认定相关市场，这对定期审理众多不正当竞争法案件的法院和监管部门无非是一种苛求。然而，人们普遍认为，《欧盟运作条约》（TEFU）第101或102条[4]允许的商业行为应不受反不正当竞争法限制，除非涉及与反不正当竞争法内在的其他情节。另外，一些与会者批评这一概念也过于模糊，因为“其他情节”很难与案件的整体问题相区分。

所有与会者强调反不正当竞争法与市场运作的关联，但置疑能否在民事诉讼中进行全面的市场分析；并集中讨论了法官是否应该更关注利益平衡，特别是竞争者和消费者的利益平衡。一般而言，这种平衡在实践中被认为比基于经济理论的决策更容易运用。另一方面，人们普遍认为，一些总体原则应具有强制性，以消除法院和监管部门的个人判断导致的危险；有人指出，在模棱两可的案件中，“正当”或“竞争自由”的概念是否视为指导原则存在显著差异。有人一致认为，至少应该考虑与自由市场原则相符的利益。“欧盟基本权利宪章”第16条及其“经营自由”原则可能会给予若干指导。

03、反不正当竞争与知识产权界分专题

由Ansgar Ohly教授主持。他在开始讨论时提醒大家注意2014年会上提出的主要问题：在诸多法律制度中，反不正当竞争被视为知识产权法的补充。在法国，品牌和知名产品的声誉不仅受到商标法的保护，还受到制止寄生竞争（parasitic competition）法的保护。荷兰法律具有反对盲从仿制（slavish copying）的传统。德国反不正当竞争法不仅提供了制止模仿产品不正当营销的保护，也是某些现有知识产权得以成长的土壤。即使在从未完全接受“不正当竞争”概念的英国法律中，商标所有人也经常对商标侵权和假冒行为提起平行诉讼。在美国，Flyonthewall案[5]一审判决证明“热点新闻”（Hot News）盗用侵权行为仍然存在，尽管受到限制。然而，与此同时，知识产权法在国际，欧洲和国家层面得以扩展。虽然1995年之前商标受到反淡化保护，并且产品形状依据反不正当竞争法提供反模仿保护，但是，现在这些案件分别属于商标法或外观设计法。在欧盟和在其他地方，知识产权法可以说取代了反盗用理论。另一方面，防止虚假陈述的消费者保护立法越来越与商标法重叠，欧盟反不正当商业行为指令为成员国设定了保护消费者免受混淆的义务。

Ansgar Ohly在2016年研讨会上提出了三个问题：（1）我们是否需要用反不正当竞争法作为知识产权保护的补充？反不正当竞争法一直被看作为知识产权法尚未涵盖的领域提供保护的基础。它的优势在于其高度灵活性。但哪些原则能够适用呢？（2）反不正当竞争法是否存在限制知识产权法自由的风险？它是否会逐渐削弱公有领域？反不正当竞争法灵活规则的弊端是其不确定性。我们是否需要根据美国法律中“联邦优先适用”（Federal Preemption）[6] 模式制定一项原则来澄清不正当竞争与知识产权的分界？（3）反不正当竞争法能否在知识产权法改革中发挥作用？反不正当竞争法是否应该率先使知识产权的标准更加灵活？关于第一个问题，普遍认为反不正当竞争法的补充功能对知识产权法仍然至关重要，但分界线比以往任何时候更加复杂。关于第二个问题，建立某种“优先适用理论”有利于维护公有领域；有人强调，必须认真对待知识产权法中保护知识产权的具体限制问题。第三个问题的共识是，至少传统的著作权法似乎没有对互联网经济出现的新问题做好准备，其可能需要类似于反不正当竞争法的灵活性; 与会者还以反不正当竞争法为例，探讨了“强制许可”问题。作为一般规则，大多数参与者强调，在对市场进行任何干预之前，必须明确表明经济原因。

04、最后的辩论

由Reto Hilty教授主持的最后一场辩论集中在这样一个问题上，即是否最终有可能从上述见解中推断出反不正当竞争法的基本原则。这引发了对这种研究最佳方法的一次活跃的、偶有争议的交流，“框架”的概念主要是确定这类原则的合适想法。

在讨论反不正当竞争与反垄断分界的基础上，Rupprecht Podszun提出了三个辩题：互相冲突、实质问题和解决方法。他的大多数结论在很大程度上得到了所有参与者的认可。作为反托拉斯法的一般原则， 符合《欧盟运作条约》（TEFU）第101或102条的行为不得依反不正当竞争法禁止，除非关系到反不正当竞争法的典型因素。这些因素是否也包括“公共政策问题”，例如《欧盟基本权利宪章》中规定的原则，或者市场运作以外的其他因素，尚未达成共识。

 Matthias Leistner从合同法的角度建议，在某些情况下，应通过引入“动态市场失灵”，即动态条件下实质性扭曲竞争的一般要求，来削减反不正当竞争法规定的附加“执行层”。这主要是与“违反法定义务”理论及其潜在的填补空白功能有关的讨论；尽管有各种批评，但有人怀疑这种机制是否可以完全废除。

Ansgar Ohly就反不正当竞争与知识产权的界分的辩题加以总结，认为必须建立一种“优先适用”规则作为一般原则。反不正当竞争法应避免限制公有领域。特别是盗用投资或声誉本身不应被视为干预的充分理由；至少应该考虑某种市场影响。与会者普遍认为，商业秘密的具体问题应留待进一步讨论。

随后的辩论集中在以下问题：这些会议见解是否可以概括为针对反不正当竞争法“硬核”的总体原则；对这些问题和其他问题的讨论水平高低取决于理论上的和系统化的论点，但与会者也频繁思考了针对法院和监管机构的可行措施。一致认为，决策不应过于复杂，但另一方面，应该重视各自市场的影响等因素。讨论中凸显了三个有争议的话题：“公共政策问题”作为反不正当竞争法的目标抑或作为依据反不正当竞争法形成的保护目标，通过反不正当竞争法执行其他规定，建立更灵活机制的可需性。这些问题与“大数据”或“共享经济”等新现象呈现激烈的争论，并且有人建议未来的研究应该着重探讨这些问题。

三、未来的研究

大家普遍同意，2014年和2016年马普创新与竞争研究所举办的研讨会夯实了反不正当竞争法的理论基础，确定了构成反不正当竞争法“硬核”的最重要问题。然而，为了使“硬核”的轮廓更加清晰，并使总体原则为不同的法律制度所接受，这方面的研究有待深入。这对国家和欧洲层面的反不正当商业行为以及在知识产权法、反垄断法和合同法中的各种规定更趋一致至关重要。

[1]Frauke Henning-Bodewig /Achim Spengler，GRUR Int. 2016, 911.

[2]Leistungswettbewerb，日文也译为“业绩竞争”。在德意志帝国法院的司法中，效能竞争往往与非效能竞争或阻碍性竞争之间的竞争相区分。效能竞争通常是指经营者在市场上致力于提供品质优良、物有所值、广告真实的产品与（营销）服务展开的竞争，而非使用“非效能”竞争方式，比如欺骗或误导客户、过度招揽、不当利用竞争对手的情感和信任，或者阻碍竞争对手等。该概念在德国学界长期以来受到批评，一是其作为法律概念与另一个法律概念“不正当”类同，内容空泛抽象，具有不确定性，另外，学者对德国法院在方式方法上怎样适用效能竞争原则进行审判提出异议，认为法院试图将传统的竞争手段上升为标准规范，从而阻碍了创新的营销模式。比如，新的营销方法没有进一步的理由被判为违反效能竞争而被禁止（参见 BGH GRUR 1987, 243 – Alles Frisch; 1979, 162 – Diagnose-Zentrum; 1979, 321 – Verkauf unter Einstandspreis; 1969, 295 (296) – Goldener Oktober.），甚至与效能竞争要素相符的营销方法也被视为反竞争（参见BGH GRUR 1972, 603 – Kunden-Einzelbeförderung.）。德国学者强调，没有理由仅仅参照效能竞争原则就最终判决一种竞争行为正当与否。因此预言效能竞争的概念在德国联邦法院（BGH）的现代司法中不会再发挥作用。https://beck-online.beck.de/Dokument?vpath=bibdata%2Fkomm%2Fpiohkouwg_7%2Fcont%2Fpiohkouwg.aentwicklungrechtsqu.glii.gl3.htm&pos=13&hlwords=on;https://beck-online.beck.de/Dokument?vpath=bibdata%2Fkomm%2Ffezerbueobkouwg_3_band2%2Fuwg%2Fcont%2Ffezerbueobkouwg.uwg.nach2.p4a.glb.glv.gl1.glb.htm&pos=9&hlwords=on，2019年7月20日最后访问。

[3] See also GRUR Int.2014，600.

[4]Article 101 TFEU (ex Article 81 TEC)

1. The following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market, and in particular those which:

(a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions;

(b) limit or control production, markets, technical development, or investment;

(c) share markets or sources of supply;

(d) apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;

(e) make the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.

2. Any agreements or decisions prohibited pursuant to this Article shall be automatically void.

3. The provisions of paragraph 1 may, however, be declared inapplicable in the case of:

- any agreement or category of agreements between undertakings,

- any decision or category of decisions by associations of undertakings,

- any concerted practice or category of concerted practices,

which contributes to improving the production or distribution of goods or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefit, and which does not:

(a) impose on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of these objectives;

(b) afford such undertakings the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question.

Article 102 TFEU  (ex Article 82 TEC)

Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the internal market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the internal market in so far as it may affect trade between Member States.

Such abuse may, in particular, consist in:

(a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions;

(b) limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers;

(c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;

(d) making the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.

[5] Barclays Capital Inc., et al. v. Theflyonthewall.com, Inc., No. 10-1372 (2d Cir. 2011).

[6] 即当美国州法与联邦法冲突时，依据美国宪法最高条款(第六章第2条)，联邦法取代或先于州法适用。无论冲突的法律来自立法机关、法院、行政机关，联邦法律均优先适用。例如，作为国会法案的《投票权法》优先适用于州宪法，美国食品药品管理局(FDA)的规定可能会在涉及处方药的案件中优先于州法院判决。https://www.law.cornell.edu/wex/preemption,  2019年7月20日最后访问。