浅析知识产权案件中的刑民交叉问题

刑民交叉案件是指刑事犯罪与民事不法存在竞合的案件[1] ，实践中刑民交叉问题比较突出的领域包括民间借贷、合同、金融、知识产权等，民间借贷领域常见诈骗罪与一般借款纠纷的交叉，合同领域常见诈骗类犯罪和合同纠纷的交叉，金融领域主要为破坏金融管理秩序类犯罪与金融借款纠纷、票据纠纷等的交叉。

知识产权领域的刑民交叉问题也非常突出，《刑法》第二百一十三条的假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及标识类犯罪与商标侵权行为、第二百一十七条规定的侵犯著作权罪与著作权侵权行为，以及《刑法》二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪与商业秘密侵权行为，均存在刑民交叉问题。[2] 

一、处理刑民交叉问题的司法实践

（一）现行规则 

1998年颁布的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十至十二条规定，确立了刑民交叉案件的基本处理规则。即人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。 

其后，就单一类型案件也有相关司法解释进一步明确刑民交叉案件的处理规则。如2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。1997年颁布的《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》、2014年颁布的《最高法、最高检、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》等也有此类规定。 

现行规则可总结为，对于人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑并函告人民法院的，人民法院经过审查认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关。人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当将有关材料移送公安机关或检察机关。对于人民法院在审理中发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的，应将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关处理，经济纠纷案件继续审理。也就是说，对于涉及同一事实的刑民交叉案件，基本原则是“先刑后民”，刑事程序由当事人自行启动或者公安、检察院启动，也可以由人民法院发现线索主动移送。对于非同一事实仅为关联关系的，可以“刑民并行”。这一确定规则同样适用于知识产权领域。 

（二）知识产权领域刑民交叉案件的司法实践 

1.先刑后民 

“先刑后民”是最为主要的处理方式。这一处理方式本身有其合理性。首先，从权利基础上讲，当事人在刑事案件中行使的是举报权，在民事侵权诉讼中行使的是诉权，这两个权利本身是各自独立的，彼此之间不存在冲突，权利人可以在行使举报权之后再行使诉权。其次，刑事程序中的处罚方式并不能完整覆盖被害人（权利人）的经济损失，刑事处罚与民事赔偿责任之间也不存在可替代关系。具体而言，刑事罚金应上缴国库，并非补偿被害人（权利人）；刑事退赔、追缴虽是针对被害人，但本身有一定的适用条件，而且有很多在民事诉讼中可以主张的赔偿，诸如侵权损害赔偿、维权费用等，刑事程序无法覆盖。 

知识产权领域有大量“先刑后民”的案例。在黑龙江林科机械设备有限公司、哈尔滨正德科技开发股份有限公司侵害商业秘密纠纷一案[3] 中，正德公司举报郑欣、王笑一侵犯其商业秘密，由哈尔滨市公安局进行了立案侦查，法院认定郑欣、王笑构成侵犯商业秘密罪，判处郑欣有期徒刑4年，并处罚金20万元，判处王笑有期徒刑2年，并处罚金10万元。在随后的民事诉讼中，一审法院根据刑事讯问笔录、受公安局委托对侵权产品、经济损失的鉴定意见，以及生效刑事判决认定的事实及结果，认定涉案信息属于商业秘密、涉嫌侵权人侵犯了权利人的商业秘密，判令郑欣与林科机械公司连带赔偿正德公司经济损失200万元，郑欣、王笑一连带赔偿正德公司经济损失150万元。 

在南昌市兴赣科技实业有限公司、万凌侵害技术秘密纠纷案[4]中，武汉市公安局曾立案侦查万凌是否侵犯远成公司商业秘密，后因证据不足撤销该案。但在立案侦查时，武汉市公安局委托中南财经政法大学知识产权司法鉴定所、武汉恒通司法会计司法鉴定所就涉案技术信息的非公知性、同一性以及权利人损失数额进行了鉴定。在民事诉讼中，法院采纳了前述刑事程序中做出的非公知性、同一性鉴定，并依据损失数额鉴定确定了民事赔偿金额。 

可以看出，在生效刑事判决中确定的犯罪事实、司法鉴定意见等核心证据，在民事诉讼可以直接作为证据使用。甚至部分案件刑事程序因为各种原因终止，刑事程序固定的部分证据，诸如司法鉴定意见、侵权方财务账册等，依然可以通过民事诉讼程序申请调取，进而作为民事诉讼的证据加以使用。 

同时，由于民事诉讼的判赔金额考量相对刑事诉讼较为宽松，判赔金额有可能高于刑事案件中认定的犯罪数额，能够更大程度的弥补权利人的经济损失。 

例如，在上海飞科电器股份有限公司与谢建波侵害商标权纠纷一案[5] 中，慈溪市公安局经侦大队、市监局在原告飞科公司的举报下在被告处查获假冒“FLYCO、飞科、FLYCO飞科”注册商标的电动剃须刀、电池、电机组件、面板等各类配件，经鉴定共值39781.54元。慈溪市人民法院作出(2018)浙0282刑初538号刑事判决书中判决被告谢建波犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币5万元，涉案假冒注册商标产品均予以没收。飞科公司又就被告的侵权行为向法院提起民事诉讼，法院综合考虑被告侵权行为的性质、持续时间、生产规模，原告商标的知名度及制止侵权行为的合理开支等因素，判令被告因其侵害原告商标权行为赔偿原告经济损失50万元。 

2. 刑事附带民事诉讼模式 

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条的规定[6] ，仅由于犯罪行为而导致人身权利受到损害或者财物损坏的情况下，才可以提起刑事附带民事诉讼。北京市高级人民法院和广东省高级人民法院发布的关于刑附民范围解答及指导意见与前述司法解释一致，明确附带民事诉讼赔偿只限于犯罪行为直接造成的物质损失，不包括间接造成的物质损失。

由于知识产权的特殊性，知识产权的权利人受到的损害通常为人身权利和直接财物以外的损害，因此根据以上司法解释，知识产权类案件很容易被排除在刑事附带民事诉讼的受案范围之外。 

但知识产权领域也存在知识产权刑事附带民事的经典案例，其中包括最高院评选的2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案件之一——熊四传假冒注册商标案[7] 。湖北高院在该案中认为，知识产权作为一种无形财产权，属于民法意义上的无体物，知识产权被侵犯遭受的财产损失属于物质损失，故知识产权刑事案件符合附带民事诉讼的范围。在审理刑事案件过程中一并解决民事赔偿问题，可以避免由刑事审判庭和民事审判庭分别审理而可能出现对相同案件事实作出相互矛盾裁判的问题，有利于维护人民法院裁判结果的统一性。 

而在裴国良侵犯商业秘密案中[8] ，陕西高院也在判决中对原告提起的附带民事诉讼一并作出了处理。就刑事附带民事部分，法院认为，商业秘密中的技术秘密，是一种具有商业价值，能给权利人创造财富的技术信息，是权利人的无形资产。行为人采取不正当手段获取与使用技术秘密给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实利益与合理预期利益的丧失，因此不能简单地以受损的现实利益来界定权利人的损失数额。法院按照侵权企业利用权利人的商业秘密为案外人设计、安装机械设备的全部营收，乘以行业平均利润率，计算出权利人的损失为1782万元，并判决侵权人、侵权企业就该损失承担连带赔偿责任。 

3.刑事退赔 

《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。退赔在不同类型的案件中适用的状况及效果有所差异。普通刑事案件法院判令退赔较为容易，原因在于法院能够直接判断涉案财产是否为被害人的合法财产，诸如诈骗、非法集资等等。对于一些暂时无法退赔的被害人损失，法院往往还会判令继续追缴。 

但在知识产权案件中，权利人的损失或者侵权人的违法所得，很难与权利人的合法财产划等号。即使成功论证权利人损失即属于权利人的合法财产，也很难量化具体数额来进行退赔。因为退赔的法律逻辑是非常简单直接的，即这一部分财物属于被害人所有，因此应当就该等被非法占有财物的自身价值进行返还或退赔。而知识产权的非法窃取或使用给权利人带来的损失，并非简单地通过返还即可消除损害。与此同时，权利人损失的计算采取的也并非是类似实物价值评估或金钱本息计算这类精准计算的方式，而是综合各种因素、通过法律拟制的方式计算出价值，只可能相对接近权利人的损失，永远不可能精准等同于权利人的损失。在刑事审判中要求法官进行此类测算，并非该法律程序设置的应有之义，同时将此等测算出来的金额等同于非法占有之金额并且要求被告人退赔或追缴，法律层面也有诸多障碍需要突破。 

因此，绝大部分知识产权案件，被告人的违法所得通常是予以没收、上缴国库， 极少部分案件中权利人能够得到退赔。在(2016)粤12刑终268号侵犯商业秘密罪一案中，肇庆市端州区人民法院认为被告人林锋为了获取非法利益，使用其所掌握的权利人的商业秘密生产同类产品并销售给权利人原有部分客户，给权利人造成重大损失，已构成侵犯商业秘密罪。被告人在犯罪中使用的作案工具及赃物应予没收，造成的损失应责令退赔。因此判令被告人林锋应在判决生效后十五日内向肇庆市鼎湖仪表厂退赔237万元，二审法院维持原判。 

4. 刑事和解 

刑事和解是指在刑事诉讼过程中被告人可以和被害人达成民事赔偿和解协议，司法机关可以据此对被告人采取从轻、减轻或不追究刑事责任的活动。知识产权领域也被广泛应用。例如在(2018)粤0515刑初330号侵犯著作权案、(2019)赣0729刑初46号销售假冒注册商标的商品罪案中，被告人都主动赔偿权利人经济损失，与权利人达成和解协议，权利人向法院出具谅解书，法院据此依法酌情予以从轻处罚。 

二、如何有效处理知识产权刑民交叉案件 

今年7月，最高人民法院审判委员会刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上发表讲话，根据讲话精神，最高院要求法院在刑民交叉类案件中扮演更为积极的角色，主动识别案件是否涉及刑事犯罪、并就涉刑案件进行移送。 

法院主动识别、移送涉刑案件也有先例，2015年江苏太仓市人民法院曾在一起商标民事诉讼中发现涉案标的已经达到刑事标准而将案件移送至公安机关进行侦查立案[9] 。但此类案件数量不大，从法院的角度来看，积极扮演发起刑事程序的角色，无疑也是需要慎重考量。同时，法院内部审判职能的精细划分，也会导致民事法官在就涉刑案件进行移送之前，需要周全的法律层面的分析和确认。虽则根据讲话精神，法院可期待在未来的刑事程序启动中发挥更大的作用，但可预见短期内类似案件不会增多。 

那么整体来看如何更有效的处理知识产权刑民交叉案件呢？笔者认为可从以下几点着手。 

1. 以“三合一”为契机推广知识产权案件刑事附带民事诉讼 

如前所述，虽然按照司法解释的规定，知识产权类案件不属于刑事附带民事诉讼的范围，但已经有湖北高院、陕西高院等法院作出刑事附带民事判决，除此之外的一些基层法院也作出过支持知识产权刑事附带民事的判决。

知识产权刑附民程序要求案件的审理者充分理解并且熟练运用刑事、民事两种裁判思路，而最高院目前大力推广的“三合一”审判模式无疑是知识产权刑附民程序最为合适的土壤和重要的保障。2016年7月，最高法院提出在全国推行的知识产权“三合一”审判模式[11] ，将知识产权民事、刑事和行政案件由知识产权审判庭统一审理。截至2019年5月，全国已经有17家高级法院、113家中级法院和129家基层法院实行了审判“三合一”改革[11] 。虽然“三合一”模式不可避免的带来一些争议，比如刑民裁判思路的差异带来的一些碰撞。但是也能很欣喜的看到，知识产权刑事案件的审理也吸纳了民事的一些经验，越来越精细化。 

同时，从效果来看，刑事附带民事不仅对权利人而言最为快捷方便、节省维权支出，而且也能够提高司法效率、节省司法资源。因此，在“三合一”审判制度全面推行的基础上，推广知识产权刑事附带民事诉讼无疑是解决知识产权刑民交叉案件的绝佳途径。 

2. 加大适用刑事和解 

刑事和解有利于提高司法效率、减少权利人诉累，既能通过刑事处罚打击犯罪，又能通过和解程序赔偿权利人受到的经济损失。同时，为避免二次侵权的风险，也可以考虑在和解条款中就二次侵权约定高额的、惩罚性的赔偿金，以更好的维护权利人的利益。 

3. 区辨“同一事实”，争取刑民并行 

今年7月，最高人民法院审判委员会刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上发表讲话。讲话中强调刑民交叉案件中的关键问题在于如何认定“同一事实”，对于民、刑不属于同一事实而仅有关联关系的，可以刑、民并行。因此，如果在案件中能够区分存在的不同事实，就可能实现以刑民并行的方式解决知识产权侵权案件。 

刘贵祥委员认为“同一事实”应该从行为主体、相对人以及行为本身三个方面进行严格的解释和判断。即从行为实施主体的角度判断，“同一事实”指的是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实。如果法定代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪，但法人本身不构成犯罪的，鉴于犯罪行为的主体与民事行为的主体属于不同的主体，一般不宜认定为“同一事实”。从法律关系的角度认定，如刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，一般可以认定该事实为“同一事实”。 从要件事实的角度认定，只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于“同一事实”。 

知识产权刑民交叉类案件中相对人和行为本身两个要素重叠比较大，行为主体的区辨可能会是一个可行的思路。以商业秘密案件为例，刑事司法实践中追究个人犯罪责任比较常见，但是同时追究个人和恶意招揽个人之企业的共同责任的，比较少见。因为很难确认涉嫌侵权企业与个人之间的共同犯罪故意或固定涉嫌侵权企业教唆个人实施侵害商业秘密行为的证据，故而可能因为犯罪行为的主体与民事行为的主体属于不同的主体而产生“非同一事实”的客观状况，刑事、民事可以同时进行。 

但是，关于“同一事实”的认定问题，目前仅有讲话，并未形成司法实践的惯例。在此之前也有最高院的案例[12] ，认为对“同一事实”的认定，并非是指民事法律规范和刑事法律规范作出规定的要件事实，而应是自然意义上的事实本身。如果民事案件中涉及的事实，对刑事案件的审理、善后处置等有影响，也当属同一事实。因此，前述刑民并行的方式，可预见在实践中开展仍会有不小的障碍，诸如，公安机关主张“不能介入民事纠纷”或者法院认为有刑事程序在推进即应当“中止审理”。在此也期待最高院对刑民交叉问题的持续关注，通过典型案例或发布明确的司法解释界定“同一事实”，以给权利人维权提供更好的指引。 

[1]   陈兴良，《刑民交叉案件的刑法适用》，法律科学，2019年第2期。

[2]  专利侵权与假冒专利罪的构成要件区别较为明显，故不在此列。

[3]  黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终636号民事判决书。

[4]   湖北省高级人民法院（2018）鄂民终505号民事判决书。

[5]  浙江省慈溪市人民法院(2019)浙0282民初2260号。

[6]  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条 被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

[7] 参见湖北省高级人民法院（2011）鄂知刑终字第1号判决书。

[8] 参见陕西省高院（2006）陕刑二终第50号判决书。

[9] 参见 (2015)太知刑初字第1号销售假冒注册商标的商品罪案。

[10] 参见最高人民法院法发【2016】17号《关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》。

[11]  《中国知识产权保护与营商环境新进展报告（2018）》。

[12]   参见最高院（2015）民申字第1778号借款合同纠纷案。