标准必要专利之最小可销售专利实施单元问题

标准必要专利指为实施某一技术标准而必须使用的专利【1】。由于标准必要专利往往应用于比较复杂的最终产品，比如手机，就是由许多单元组成，其中包括最基本的功能模块之一，通信模块，就是通常所说的3G、4G或者5G等，其中包含了相应的标准必要专利。这些通信功能模块通常以芯片的方式存在，并且除了少数厂家自研外，大部分厂家通过外购的方式获取，那么这些标准必要专利的许可费计算应该以整机售价为基数呢，还是以可独立计费的通信模块为基数呢？由于标准必要专利的准强制性，使专利权人在与实施人关于专利许可费的谈判中，具有一定的优势地位，一般情况下专利权人往往要求以最终售卖的产品的价格为基数来计算许可费，而专利实施人则以专利权人所拥有的标准必要专利只涉及产品中的某一个可销售单元为由，认为应以该单元的价格为基数来计算更为合理。这里涉及到一个最小可销售专利实施单元的概念，是2009年美国法官审理康奈尔大学诉惠普公司案提出来的【2】。

有观点认为既然标准必要专利只与产品的某个最小可售单元相关，那么按这个可售单元的价格为基数来计算专利许可费显然更为合理。

以标准必要专利应用最为广泛的通信行业为例，通信芯片的重要提供商高通公司向手机厂商按整机批发价格收取专利费用被广为诟病，因高通的标准必要专利只涉及手机里的通信模块，而通信模块只是手机中众多的组成单元之一。部分行政管理部门和法官也有类似观点。2015年底中国发改委对高通滥用市场支配地位的处罚决定书中，提到“当事人（指高通）在坚持较高许可费率的同时，以超出当事人持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础，显失公平，导致专利许可费过高”【3】。今年5月，美国加州北区地方法院圣何塞分院的Koh法官，在美国联邦贸易委员会诉高通反垄断一案的判决书中，也认为一般不应以整个产品为基础，而应以最小的可销售专利实施单元为基础计算专利许可费，高通以手机作为计算许可费的基础不符合联邦法律【4】。

也有观点认为，从理论上来说，以某个部件，或者整机作为计算专利许可费率的基数，是可以做到等效的。假设这个部件价值是整机的10%，那么以整机作为基数时，设定费率为以这个部件作为基数的费率的10%，则两者效果是一样的。在美国的相关案件审理中，采用以最小可销售专利实施单元作为计算专利许可费的基数，更多因为担心会误导不具备专业素养的陪审团成员【2】。在上海交大主办的2018年知识产权与竞争法交大论坛活动中有个标准必要专利分论坛，作为讨论嘉宾的美、英、德等多国法官或前法官，也表达了类似观点。

相比较而言，以整机作为计算基数会方便许多，因为整机销量、价格等信息要比某个部件更加透明、易于获取，计算许可费也更加简单，引起双方争议的可能性要小许多。此外，如果专利涉及多个可售部件，以最小可销售单元为基础计算费率也将带来更高的复杂度，令本已难度很高的许可费率的计算更加困难。在UP与华为的专利许可费纠纷案中，英国高等法院的Birss法官给出的专利许可协议也是以手机的整体售价作为计费的基数，对于这一点双方当事人似乎并未提出异议【5】。

此外，以最小可销售单元的未包含专利权权益的投入成本来确定专利许可费也可能是不合理的，就像药品，原料成本可能很低，以这个原料成本来衡量凝聚了大量研发费用的专利的价值，显然是不太合理的，后者有可能会大大高于前者。同样的，专利许可费的数额，也可能和未计入专利许可费的最小可销售单元的售价没有明显关联。

现实的商业活动中情况往往是复杂多样的。如果适用一个统一的专利许可费率，以整机或者最小可销售单元为基数来计算许可费率，还是可能会得出迥异的结果。还是以手机为例，入门级手机价格只有千元左右，高端手机价格则可达到万元左右，其中的通信模块可能差别并不大，如果是同品牌的手机甚至可能是相同的。手机中所涉及的通信领域的标准必要专利只包含在通信模块中，如果以通信模块的售价为基础按照统一费率收取许可费，两种手机的收费将差别很小甚至相同，如果以整机价格为基础计算，则高端手机的许可费要比入门级手机高出许多。高端手机所采用的屏幕、摄像头、处理器、内存等要比入门级手机效果更好、成本更高，而这些与通信技术无关的部件带来的整机售价的提升部分却要被通信领域的标准必要专利权人收取专利许可费，看起来似乎确实不太合理。但从另一个角度看，高端手机如果没有通信功能，即使拥有更好的软硬件，是否能卖出类似的高价，取得类似的销量呢？或者从另一个角度说，是否因为通信领域的专利所覆盖的技术特征驱动了对高端手机产品的需求，使得高端手机的其它高端部件更具价值，以及该高价产品能被更多消费者接受呢？比较典型的如苹果公司早期的iphone和ipod touch两款产品，主要的区别就在于是否具备蜂窝通信模块，后者被称为没有电话功能的iphone，售价只有前者的一半不到，而销量却远低于前者。

目前实践中已披露的的手机标准必要专利许可费率的计算，大多数还是以整机价格为基数计算许可费率，有些同时设有一个上限值，这或许也算是一种综合考量后的平衡吧。

参考资料：

【1】 广东高院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行），2018年5月。

【2】《THE SMALLEST SALABLE PATENTPRACTICING UNIT: OBSERVATIONS ON ITS ORIGINS, DEVELOPMENT, AND FUTURE》，David Kappos & Paul R. Michel，2018年。

【3】国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2015〕1号，2015年2月。

【4】FTC v. Qualcomm，Case No. 17-CV-00220-LHK，美国加州北区地方法院圣何塞分院关于FTC诉高通反垄断案的事实认定与法律结论，2019年5月。

【5】Unwired Planet v Huawei，[2017] EWHC 1304 (Pat)，英国英格兰与威尔士高等法院关于UP诉华为专利许可费纠纷案判决书，2017年6月。