美司法部准备开启Facebook调查，中国互联网平台反垄断监管路在何方

据新浪美股2019年9月26日报道， Facebook现在同时面临美国联邦政府两个部门的调查——继美国联邦贸易委员会（FTC）之后，美国司法部长威廉-巴尔（William Barr）也寻求司法部对Facebook实施反垄断调查。

知情人士说，司法部的调查重点与FTC正在调查的行为不同。这两项联邦调查是在州检察长和众议院司法委员会的调查基础上进行的。

针对Facebook同时进行的两项调查与监管机构通常根据员工的专业技能对企业进行分拆审查的做法不同。它们共享反垄断执法权，常常敲定所谓的清查协议，以避免重叠。其中一些协议可能涉及相当大的幕后争吵。

今年5月，FTC与美国司法部达成协议，将四家最大的科技公司拆分为两部分，此后FTC开始对Facebook展开调查。根据该协议，美国联邦贸易委员会获得了对Facebook和亚马逊公司的管辖权，而司法部反垄断部门获得了Alphabet的谷歌和苹果公司的管辖权。

知情人士说，在巴尔要求保留对Facebook的管辖权后，该协议现已被推翻。据两位知情人士透露，与FTC达成的协议并未涵盖这四家公司的所有行为。其中一位知情人士说，司法部还可以调查亚马逊的一些商业行为。

据一位知情人士透露，司法部官员觉得有义务执行司法部执行反垄断法的任务，尤其是考虑到人们对科技平台的普遍担忧。

面对平台新经济、新业态发展过程中垄断行为复杂化的趋势，中国互联网平台反垄断监管机制设计及执法实践中依然存在制度障碍，制度体系有待进一步完善。

国务院办公厅《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》的出台为互联网平台经济监管指明了方向，有利于形成促进互联网平台公平竞争的动态机制，可据此提出进一步深化“十四五”时期互联网平台经济监管改革的政策建议。

国务院办公厅《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（简称《意见》）于近日出台，区别于传统市场监管模式的互联网平台经济监管机制引发强烈关注。伴随全球化趋势及科学技术突飞猛进，互联网平台在全球的覆盖率不断提升，中国互联网平台经济二十年间成长迅猛，在某些领域已超过发达国家水平。互联网平台经济的发展为市场带来更多机遇，为经济发展提供新动能，同时也不可避免地导致了异常激烈的竞争和垄断。因此，促进互联网平台经济规范健康发展的现实意义重大。

互联网平台反垄断监管有别于传统平台

互联网平台是基于互联网或以互联网上的网站为介质向消费者提供信息和便利服务的商业平台，具有无国界性、无限扩展性和隐蔽性等特点。与传统平台相比，互联网平台具有高效、便捷、低交易成本的显著优势，越来越多的市场主体通过互联网平台扩展商业活动，网络交易量逐年递增，违法行为也大量涌现，这给反垄断界定和监管执法带来不小的挑战。

互联网平台反垄断监管的重点包括与平台相关的各种滥用信息或知识产权排除行为，以及滥用市场支配地位限制交易、进行不正当竞争的违法行为等。互联网平台具有不同于传统平台的“双边市场”特征，在此情境下必须考虑互联网广告市场、通信服务市场与安全软件市场“三个市场”的供求双方博弈及市场竞争情形，而非仅考虑其中一者或二者。具体界定可依据需求替代分析法、供给替代分析法、盈利模式测试法、销售方式测试法、产品性能测试法等方法。

互联网平台反垄断监管制度体系有待完善

面对平台新经济、新业态发展过程中垄断行为复杂化的趋势，《反不正当竞争法》和《反垄断法》作为基础法律提供了基本准则，《电子商务法》提供了细分领域执法和判定依据。

但中国互联网平台反垄断监管机制设计及执法实践中依然存在以下制度障碍，制度体系有待进一步完善：

一是相关市场界定有待改进。中国反垄断执法和法院判决过程中主流采用的替代性分析法，在互联网平台双边市场的价格结构下并不适用，互联网的免费性以及消费者的粘性使得产品间替代性较弱，以价格理论为基础的测度标准无法发挥效用。

二是市场支配地位认定不足。互联网平台进入壁垒较高，平台集聚效应产生的互联网巨头对市场具有强大支配力，且支配能力易受多方因素制约，目前缺乏灵活适用市场支配地位认定准则。监管机构在执法实践中过多关注相关市场界定，对行为认定等关键环节重视不足。

三是法律责任制度有待完善。反垄断监管诉讼规则尤其证据规则体系需进一步完善。目前“谁主张、谁举证”的原则下，原告经营者或消费者往往是弱势群体，举证困难、有失公允。相比之下，发达国家一般由反垄断执法机构判定相关平台是否具有滥用市场支配地位的行为，并由被认定具有滥用市场支配地位行为的平台本身举证，反向证明其行为不构成市场支配地位的滥用，证据规则更加科学合理，值得借鉴。

来自英美日德发达国家的经验

英美日德等国在互联网平台反垄断监管的法律制定、监督执行方面比较完善。

英美法系的执法过程注重保护创新，市场份额不作为反垄断审查的唯一要素，相关市场界定涉及互联网广告、互联网零售和互联网社交等三种市场，涵盖目前大型互联网平台的主要业务领域。

在垄断行为审查环节，日本越过相关市场界定和滥用市场支配地位认定步骤，直接以禁止滥用相对优势地位条款进行高效监管，法律课征金制度、宽恕制度等法律责任制度设计也具广泛适用性。

德国采用结构主义理论对市场支配地位进行认定，结合特定情形判断，若行为产生的正面效应大于其限制竞争的负面效应，则不认定为违法。

因此，应将判断某项业务是否为互联网平台所独有作为界定平台垄断行为的第一步；应将“双边市场”理论融入监管分析，综合考虑市场势力、进入壁垒、掠夺性定价等因素，设计适用于互联网平台双边市场的监管政策和应用路径；应兼顾互联网平台对其市场份额的维持能力、是否存在潜在竞争者、是否存在有效竞争等因素，衡量平台企业是否具有市场支配地位；应尽量避免过度监管带来的限制竞争与发展，在维护公平竞争市场秩序的前提下，着力实现对技术创新和模式创新的保护。

“十四五”互联网平台经济监管改革建议

推进互联网平台经济监管创新和体制机制改革是建立互联网产业新生态，促进平台经济持续快速健康发展，打造高质量“互联网+”发展环境的现实要求。《意见》的出台为互联网平台经济监管指明了方向，有利于形成促进互联网平台公平竞争的动态机制，可据此提出进一步深化“十四五”时期互联网平台经济监管改革的政策建议。

一是考虑多重因素，科学界定互联网平台相关市场。

在采用互联网免费策略同时存在网络正负外部性的互联网平台内，以平台盈利模式和定价机制为基准，根据实际交易收费方式和主体间交叉网络效应厘定相关市场边界。地域界定方面，不能因互联网自身具有无国界特性，就简单认定互联网平台相关市场的范畴应扩张到全球；具体操作方面，遇到相关市场界定存在一定技术难度且已知损害十分严重的情况，可跳过相关市场界定这一步，直接认定互联网平台是否具有市场支配地位及是否存在滥用支配地位的行为。

二是坚持合理性原则，认定滥用市场支配地位行为。

最大限度考量互联网平台的行为后果，比较其行为所引致消极效应与积极效应的程度，再做最后裁决。应深挖消费者对该平台的依赖性、平台的核心竞争力及关键技术保有量对其市场支配地位的影响，应考虑到互联网平台进入壁垒往往较高，新进入者难以短时期内吸引较多用户等复杂特性。对看得准、初始获得市场支配力量的或已经形成较好发展势头的互联网平台，主管部门应遵循包容审慎原则进行监管，以最大程度保护创新、促进公平竞争；对利用其市场支配地位获取不正当利益的互联网平台，则坚决严惩或取缔。

三是改进传统举证准则，完善法律责任制度体系。

对标国际通行规则，合理规定举证责任，由反垄断执法机构认定市场主体是否符合滥用市场支配地位的标准，再由被认定具有市场支配地位的主体本身举证，证明其行为是否属于滥用市场支配地位的行为范畴。同时建立公益诉讼制度，由公益团体代表权益受侵犯者提起诉讼，引入反垄断惩罚性赔偿制度，加重民事损害责任，鼓励权益受侵犯者积极起诉，最大限度维护合法权益。

四是推动互联网平台监管的价值目标多元化。

互联网平台监管优先关注经济效应和网络效应，还应高度关注其社会效应。考虑到互联网平台市场竞争的新特质，欧美等国反垄断执法当局已经从原先的保护消费者权益、维护市场效率和竞争为先，转变为加大对促进技术进步、保护自主创新的支持力度。当前中国高度重视创新驱动发展战略，提出建设创新型国家和世界科技强国的重大方针，秉承促进科技进步与企业自主创新的原则，“十四五”互联网平台发展和监管改革应着力保护新生中小微企业、民营企业的孵化与成长，为新时期大众创业、万众创新添力。

五是推动互联网平台与监管平台互联互通。

依托国家“互联网+监管”系统，积极探索“互联网+创业创新”、“互联网+服务业”、“互联网+生产”等模式，推进平台监管过程中的数据共享、监管平台共建、信用公示，“线上”、“线下”协同驱动互联网平台监管新机制与传统执法体系架构交融，推动在线证据保全、在线识别、源头追溯等网络平台举证新路径的推广实施，创新践行“以网管网”、“协同管网”工作理念，真正构建起适应平台经济发展和互联网业态特征的数字化、一体化监管格局。

（本文源自经济参考报、新浪财经，本文作者李叶妍、张中祥。）