植物新品种侵权纠纷中“合法来源抗辩”的认定

“合法来源抗辩”作为免除销售者赔偿责任的法定理由，在我国著作权法、专利法、商标法中均有规定，本文以博农种业公司与翟某植物新品种权纠纷一案，即（2018）陕01民初1044号为例，通过对比著作权法、专利法、商标法中合法来源抗辩的构成要件，探讨合法来源抗辩在植物新品种权领域的应用。

合法来源抗辩制度是知识产权制度中一项重要的免责事由，其来源于民法中的善意第三人制度。根据该制度，如果行为人在实施民事行为时主观上出于善意，同时支付了合理对价，则根据公平和利益平衡原则，该善意第三人的合法权益应当得到法律的保护， 即抗辩者主观上不知道涉案产品为侵权产品且客观上能证明该产品合法来源的，可以免于赔偿责任。《中华人民共和国种子法》第二十八条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条以及《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条仅规定了我国品种权人对植物新品种权所享有的排他的独占权，以及不得侵犯权利人的植物新品种权。但法律并未明确规定在植物新品种权纠纷中，销售者在其能够证明产品合法来源的情况下，是否承担侵权责任，若承担，承担何种侵权责任。

西安博农种业科技有限公司（下称博农种业公司）经河南省农业科学院小麦研究所的授权，在陕西省区域内对小麦种子“郑麦366”享有独占许可权及对侵权行为提起诉讼的权利，博农种业公司随后发现翟某于陕西省三原县存有“郑麦366”小麦种子待销售，博农种业公司以翟某侵犯其植物新品种权为由，向西安市中级人民法院（下称西安中院）提起诉讼。

西安中院审理查明，2016年9月1日，河南省农业科学院小麦研究所作为权利人授权博农种业公司在“郑麦366”审定区域内的陕西省区域独家享有“郑麦366”种子生产、经营及品种权维权的权利，授权有效期为2016年10月31日至2017年10月31日。2017年7月10日，河南省农业科学院小麦研究所与博农种业公司签订《技术转让（专利实施许可）合同》，由河南省农业科学院小麦研究所将“郑麦366”品种使用权转让给博农种业公司，授权范围为陕西省，实施方式为独家生产、销售“郑麦366种子”及市场维权打假，授权期限为2016年10月至2017年10月31日，博农种业公司受让并支付使用费。后经博农种业公司举报，三原县种子管理站执法人员于2017年9月21日发现翟某存有安阳市立早种业科技有限公司生产的“郑麦366”小麦种子247袋待销售，并且进行了违法处理。西安中院审理期间，提供了2017年7月15日西安市临潼区栎阳博睿农业专业合作社的授权书以及西安市临潼区栎阳博睿农业专业合作社与西安市亚宏面粉有限责任公司签订的订单等材料。

西安中院认为，翟某未经品种权人许可，违法销售“郑麦366”小麦种子，侵害了植物新品种权，应该承担停止侵权的责任，翟某说明了“郑麦366”小麦种子的进货渠道，因此，对博农种业公司起诉要求翟某赔偿损失、为制止侵权所产生的合理费用的诉讼请求，不予支持。博农种业公司不服西安中院判决，向陕西省高级人民法院提起上诉，但在二审期间博农种业公司又撤回上诉，西安中院（2018）陕01民初1044号判决一审生效。

从该案来看,翟某的销售行为已经构成对品种权人植物新品种权的侵犯，但因其已举证证明其销售的被控侵权产品有合法来源,那么在法律尚无明确规定的情况下能否判决其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任需进一步讨论。

我国著作权法、专利法、商标法都有合法来源抗辩制度的规定，专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条对专利法第七十条规定的合法来源抗辩制度进行了明确：抗辩人主观“不知道”是指实际不知道，客观上“合法来源”是指：通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。在满足合法来源抗辩主客观条件下，被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价时，既无需对权利人进行赔偿也无需停止其使用、许诺销售、销售的行为。商标法第六十四条第二款规定，“合法来源抗辩”需满足三个条件，即抗辩人主观“不知道”，客观“合法取得”且能“说明产品提供者”，此时抗辩人不承担赔偿责任。著作权法第五十三条规定复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

可以看出，合法来源抗辩在著作权、专利权以及商标权中的构成要件虽不完全相同，在实践中免除抗辩人赔偿责任的标准也并不统一，但可以确定的是合法来源抗辩制度中均规定有善意侵权人救济条款，即侵权人主观上为善意，侵权产品系合法取得这两大构成要件，且学界也有观点倾向于将“说明产品提供者信息”纳入知识产权合法来源抗辩制度的构成要件中。

在植物新品种权纠纷中销售者能够证明所售被控侵权产品合法来源时，在是否构成侵权问题上，实践中存在两种观点。

第一种观点认为，品种权人对其所享有植物新品种的独占经营权授权给被许可方的，属于品种权人对经营渠道所作的特殊安排，品种权人与其授权许可的经营者通过合同方式创设的独占经营权，属于相对性权利，仅在双方当事人之间发生效力，此时被许可方不能以此对抗销售者。因此这种观点认为，销售者此时并未侵犯权利人的独占经营权。按此观点，前述案例中河南省农业科学院小麦研究所与博农种业公司签订的《技术转让（专利实施许可）合同》，仅在河南省农业科学院小麦研究所与博农种业公司之间发生效力，博农种业公司不能以此对抗销售者翟某，即翟某并未侵权。第二种观点认为，若销售者未经品种权人许可，销售授权品种的繁殖材料或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，此时构成侵权，对于品种权人停止侵犯这一请求，销售者应当承担严格责任。

若采用第一种观点，会使得在某一特定区域内出现大量对原品种权人的种子进行销售的情形，使品种权人与被授权许可的经营者之间的授权许可合同失去意义，不利于市场秩序的维护。同时也不利于对品种权人权利的保护，与知识产权保护智力创造成果、鼓励创新的精神相悖。若采用第二种观点，则需对销售者承担侵权责任的问题进一步讨论。有观点认为品种侵权与专利侵权纠纷中的销售者责任不尽相同，专利纠纷中销售者对产品来源是否合法只尽形式审查义务，而在植物新品种权侵权纠纷中，由于我国种子法规定了种子专营制度以及种子生产、许可证制度，取得生产经营许可证，不但要有严格的生产和经营条件，而且要严格按照两证要求进行生产经营。生产者严格按照许可生产的品种进行生产，销售者在购买种子时首先就要检查生产者的生产许可证，看生产许可的条件，即销售者必须对种子的来源进行严格的审查，若侵权品种未取得授权品种的生产许可，此时，生产者对外销售侵权品种具有明显违法性，销售者此时的购进再销售，可以认定其主观上具有明显过错。故销售者对品种来源的合法性有严格审查义务，销售者此时应当承担严格责任。另一种观点认为品种侵权与专利侵权纠纷中销售者责任应该相同，因为销售属于市场经济活动中的末端环节，销售者的侵权能力与生产者相较而言更低，所以承担的法律责任应与其侵权能力相适应，此时销售者若主观上为善意且客观上能证明品种合法来源，不承担赔偿责任的做法更符合公平正义的法律要求；且若法律要求销售者判断产品是否涉及知识产权以及是否经过授权存在一定实践难度，若要求销售者对每笔交易的产品来源苛以严格的审查义务，无疑会加大交易成本，不利于产品的流通。

“合法来源抗辩”制度设立的目的是在保护知识产权的同时对善意侵权人给予合理的救济，维护双方当事人的利益平衡和交易的安全。虽然我国现行法律并未在植物新品种权侵权纠纷中，对销售者合法来源抗辩制度有明确规定；但在植物新品种权侵权纠纷中，对符合合法来源抗辩构成要件的销售者免除其赔偿责任，对销售者苛以注意义务时考虑销售者的义务承受能力更符合民法平等保护的精神。

（陕西省高级人民法院、西北政法大学法律硕士教育学院 涂道勇 郭沿宏）