知识产权法政策学视点下的专利无效判断

在我国宪法规定的立法、行政、司法三者之间构造关系的框架中，专利有效无效实质判断的终极权力，显然属于立法。但由于公示作用的需要，通过执行法律管理社会公共事务的行政，因较为系统地掌握了技术发展背景和演进脉络，以及拥有相对优势的检索手段，其在操作层面上执行立法决定，对可专利性的客体、可专利性客体的授权要件、说明书和权利要求书是否匹配等事项行使第一次判断的权力，是无可厚非的。话虽如此，因宪法构造的内在决定和要求，行政第一次判断的权力必须接受司法终局审查。更为重要的是，在司法判决行政对具体行政行为的合法性重新作出判断时，行政不得以同一的事实和理由作出与原判断基本相同的判断（《行政诉讼法》第七十一条）。以此为依据理解在实际操作层面上对专利有效还是无效进行判断的实质性权力，不难得出其依法应当归属于司法的结论。如司法和行政忘记宪法上的这种内在构造，而根据各自标准主观解读各自在专利有效无效实质判断上的权力分配，显然并不妥当。

上述在宪法构造表征的法治主义模型支配下得出的结论，正好和知识产权法政策学所持的某些视点暗合。知识产权法政策学为日本学者田村善之教授所提倡，它既非从政策角度研究知识产权法律，也非从知识产权法律角度研究政策，而旨在研究如何设计一套能够良好运行的知识产权法制度，为知识产权法制度决定者提供决策的理论依据和具体技法。按照知识产权法政策学视点，知识产权是一种制约他人行动自由的权利，以财产权劳动理论、财产权人格理论等自然权利理论及其存在的意义作为其正当化的依据存在困难，知识产权的正当化不得不依靠以改善社会整体的、长期的、动态的效率性提高整个社会福利为基本目标的激励理论，同时兼顾他人的行动自由。然而，效率性的判断标准存在争议，除了效率和自由之间的矛盾，效率性改善程度的检测也非常困难，所以知识产权的正当化最终依赖于负有政治责任的民主决定的程序正当性。话虽如此，并非所有在程序正义基础上作出的民主决定就绝对是正当的。在通过正当程序进行民主决定的过程中，易于组织化的大企业的利益更加容易得到反映，不易组织化的、散布于汪洋大海中的广大私人和小企业的利益却往往难以得到反映，因这种利益反映的结构性不均衡的作用，知识产权往往被过度强化。为了尽可能消除利益反映的不均衡现象，探索统领政策形成过程中的构造，同时确保他人的行动自由，应当运用司法的作用，保障民主程序的正当性。

概而言之，以改善社会整体福利促进创新创作和产业发展这种效率性为基础，并且兼顾他人行动自由，同时具有程序正义特征的知识产权民主立法，由于主客观因素制约，不但在其诞生过程中可能存在利益反映不均衡的现象，而且在被执行过程中也可能产生偏离立法目的的现象。这种既不利于效率性实现又过度妨碍他人行动自由的偏离，虽可寄希望于负有政治责任的立法付出时间和金钱成本加以纠正，但因程序正义的需要、时间的消耗和市场的千变万化，这种纠偏方式并无效率可言，又可能因部门立法体制的局限，导致“越纠越偏”、适得其反的结果。由此，允许司法反复琢磨立法决定中的旨趣，在个案中朝着创设或者限制知识产权的方向解释法律，以消除民主立法过程中或者民主立法执行过程中产生的妨碍效率性和自由实现的现象，在我国确实显得非常必要且紧迫。

以专利有效无效判断为例，由于部门立法体制和特定历史条件下形成的具有中国特色的知识产权行政执法等原因的限制，原本以管理公共事务、维护公共利益为出发点的行政，在对立法决定进行第一次判断之后，专利有效无效本再与其无关，而仅与两造当事人之间有关。如果不尊重宪法内在构造，无视甚至设置种种障碍阻止司法进行第二次判断，由此在少数案件中必然导致循环诉讼现象，一方面使专利权长期处于不稳定状态，权利人的投资无法及时得到补偿，利益难以及时得到还流，权利人进一步投资进行创新创造的激励也因此被严重减杀，另一方面也使对手方的市场行为长期无法在法律上被定性，因而导致权利人在是否进一步进行市场扩张时举棋不定、进退两难。这种现象，早已为业界所深深诟病。显而易见，在专利有效无效事项上的立法决定和行政决定，已经严重阻碍了作为专利权正当化根据的效率性的实现，也严重阻碍了他人的行动自由。

对于上述严重背离知识产权正当化根据的立法和行政决定，司法利用不合法的行政行为对行政相对人不产生拘束力的“行政行为无效法理”，允许作为行政相对人的被告在侵权诉讼个案中直接攻击专利权的有效性，进行“专利无效抗辩”；或者利用并不触及专利权有效性的“权利不得滥用法理”——即专利法创设极大妨碍他人行动自由的专利权目的在于激励创新创造，专利权人行使未能促进创新创造因而本不应当获得的专利权完全违反了专利法创设专利权的目的，从而构成专利权滥用——使对手的诉讼请求不得被支持，从而避免被迫发动无效宣告程序而导致的循环诉讼，实质加快侵权个案的审理效率。这种做法有助于确保专利的申请、授权、确权符合专利法立法目的，值得提倡。这是法解释论上的纠偏手法。

就立法论而言，从长期效率来看，最为彻底的纠偏做法如下：立法付出时间和纳税人税收主动纠偏，彻底革除部门立法体制弊端，将现国家知识产权局专利局复审和无效审理部（原专利复审委员会）对专利有效无效的复审拟制为准司法民事一审，且作为当事人序列案件处理，当事人不服一审的，直接到新成立的最高人民法院知识产权法庭起诉，减少审级，且将最高人民法院知识产权法庭的裁决作为终局裁决，虽会因民主立法程序限制而短暂无效率，但这种做法也着实应当被大力提倡。

或许有人会提出这样的疑问：即使司法在民事侵权诉讼个案中发展出“权利无效抗辩法理”或者直接适用《民法总则》规定的“民事权利不得滥用法理”，对专利有效无效做出判断，但是，一方面，专利权人仍可就其专利权受侵害为由另案起诉其他侵权行为人，这极有可能导致司法判断不统一现象的出现；另一方面，如被告在进行无效抗辩或者权利滥用抗辩的同时又发动无效宣告程序，在行政判断和司法判断不一致的情况下，权利人和被告仍将经历一审、二审行政诉讼，司法追求的效率性和自由极有可能依旧得不到合理安置。

然而，上述的第一个疑问完全是多余的。尽管具有管辖权的一审法院由于法官知识背景和认识的差异，可能出现就相同被控侵权行为裁判结论不统一的现象，但在最高人民法院知识产权法庭已经设立并集中统一了技术系列案件二审、建立了技术调查官等配套制度的情况下，一审可能出现的裁判不统一的现象将得到较为彻底的有效解决；而就立法论层面而言，为了尽可能减少司法和行政就专利权有效性判断不一致的情况，我国亦可考虑借鉴日本2011年修改专利法时增设于第一百零四条之四的成熟经验，规定在专利侵权诉讼的终局判决确定后，该专利无效的审决才确定的，当事人不得以在后确定的专利无效审决为理由就民事侵权案件提起再审。

上述第二个疑问也存在两方面的问题。其一是有违市场一般法则。在司法已经适用“权利无效抗辩法理”或者“民事权利不得滥用法理”判决被告胜诉的情况下，作为经济理性人的被告一般不会再耗费成本发动无效程序，挑战原告专利权的有效性；其二是被告即使发动无效程序，也不会影响侵权诉讼场面所欲实现的效率性和自由。如上所述，在经历无效诉讼程序后，行政不得基于相同事实和理由作出与其原判断相反的判断，因而被假定的循环诉讼所导致的无效率事实上可得以避免。

总而言之，在知识产权法政策学视点下，知识产权制度的创设和运行，需建基于以激励创新创作和产业进步为目的的激励理论基础之上，同时兼顾他人的行动自由。如果某项知识产权制度的运行既阻碍了效率性实现，又过度妨碍了他人行动自由，那么从解释论和立法论两个层面展开探讨兼顾效率性和行动自由的技法便显得十分必要。对于专利有效无效，在立法行使终极判断权力的前提下，操作层面上的行政的第一次判断虽应得到必要尊重，但在宪法构造框架之内，司法的第二次判断（终局判断）得到尊重，对于知识产权正当化依据的社会整体的、长期的、动态的效率以及他人的行动自由而言，显然更具迫切性，意义也更重大。

最后要指出的是，判断技术系列的知识产权和标识系列中的商标权的有效无效，究竟应当由哪个权威机关担当，回答这一问题的出发点绝不应当是任何权威的利益，而应当是市场主体的利益、整个国家和民族的利益。这才是知识产权制度创设和运行中所有参与者真正的初心。以此为出发点，《专利法》第四次修改时增设“专利权无效抗辩”的规范性条款，便不再应该成为人们反复争议的焦点。