NPE：缘法而生 也应依法而行

NPE（Non-Practicing Entity 非实施实体），越来越为人熟知，并引起较大的争议。但其本质是一个中性的知识产权概念：通常来看NPE没有自己的研发力量，其专利大多是收购自其他实体公司或者个人发明人。

任何事物都有两面性，只不过天使与恶魔的两面性在NPE身上的体现尤为明显，一方面NPE可以在一定程度上发掘出知识产权的价值，同时活跃知识产权交易市场，有助于商业实体提升创新能力或建立知识产权护城河，另一方面，我们常见的NPE的诉讼方式通常比较激进，缠诉、累诉、多法域同时诉讼，往往还涉及到低质量专利，给实体领域的当事人带来了较多困扰。

笔者对NPE持中偏挺的态度，但也从实务中发现了不少问题，值得关注。

一、NPE的作用：发现价值、促进交易，本质上是高技术含量的劳动

通常情况下，依据刻板印象，人们往往对专注于实业、踏实研发的主体有较佳的印象，对从事中介交易、金融、投资等领域的实体有一种天然的先入为主的印象——或认为其“空手套白狼”，或认为其“盘剥过苛”，影响了实体经济。当然，这也是马克思主义经济学“劳动创造价值”的正统观点。

张五常、茅于轼等经济学者从二十年前便一直倡导 “交换创造价值”的观点，在新的一轮信息技术革命下，我们确实发现，在平台经济崛起的背景下诞生了一系列巨头，其核心的商业模式和最重要的功用便是撮合和促进交易。

事实上，“交换创造价值”的说法并不严谨，发掘价值、促进交易，让技术、信息、资金、知识和实体的商品和服务高效流通，其本质是一项高技术含量的劳动。

NPE在这方面尤为典型，诚然，实业主体着实可敬，但术业有专攻，懂技术者未必懂市场；未必懂运营；未必懂交易；未必掌握全面信息。如何发掘高价值的专利，并在最恰当的时机与最合适的对象完成最恰到好处的交易？处理这一问题还需考虑专利有保护期、地域性的限制，技术有被迭代的风险等，因此NPE不仅需要付出高价值的劳动，还需要承担投资的风险。

总而言之，在人类社会高度细化分工的当下，经纪、居间、律师、券商等中介行业必然高度发达，而在人类发展仰仗的技术领域，NPE发现技术价值、促进技术高效流转的商业模式，本质上也是以市场和法治的方式配置资源。

二、NPE的主要问题和建议规范的几个方面

NPE之所以被有人认为是专利流氓“patent troll”，主要是因为部分NPE实施了以下四个方面的行为：

1.   维权和许可所用的为低质量专利

低质量的专利主要指两个方面：一类是字面意义的无价值或对现有技术没有贡献的技术方案，另一类是指未经研发验证，通过臆想、编造出来的技术方案。

2.   知识产权的滥用

知识产权的滥用主要体现在交易过程中设置的一系列限制竞争和搭售的条件，常见的有：独占性回授条件、阻止否认合法性的条件和强制性的一揽子许可。

3.   滥诉

滥诉主要体现在未对侵权事实和证据进行足够的调查，短时间内对多个实体公司发起诉讼，或者对单个实体发起大量诉讼等。

4.   未经谈判即起诉，且时间点的刻意选择

有些NPE未经专利许可谈判径直走向诉讼，且在诉讼时间的选择上有意“青睐”新一轮融资、上市等特殊时间点，由此制造大量应诉成本、拖长诉讼周期、影响被许可人的重大交易，以迫使被诉人尽快和解付费。

从实务对策上来看，笔者建议在司法层面要重视NPE专利争议的“两滥两禁一费”的问题：

1.   在司法程序中，应当对涉及NPE主体的专利争议案件，加强对其滥用和滥诉行为的审查，对于大量的重复诉讼可以依法作出驳回裁定，并根据事实支持相对方提出的反不正当竞争或反垄断的争议请求。

2.   对涉NPE案件的受案管辖应适当收紧，对NPE专利诉讼管辖权的确定，应严格按照侵权行为地和被告所在地，并坚持“两便原则”确立管辖，平衡原告与被告理由，而不应当鼓励和支持一些明显强拉管辖的诉讼策略。

3.   参考美国最高法院在2014年的Octane Fitness, LLC. v. ICON Health & Fitness, Inc案中建立的不合理诉讼的律师费转移规则，对NPE滥诉造成的被告所需支付的律师费，应由实施不合理诉讼的一方承担。

4.   对NPE的诉前诉中禁令（行为保全）一般不予支持，因NPE为非实施实体，诉前诉中禁令一般不会对其造成紧迫且难以弥补的损害。对最终禁令的支持也应更加慎重，需从公共利益、促进交易的目的出发，通过被告提出的反诉或另诉对许可费率的裁判，实现双方的共赢。

5.   响应最高人民法院在专利民事侵权诉讼中对专利无效抗辩进行审查的倡导，可以优先考虑在涉及NPE的专利民事侵权中引入，以解决专利案件周期长，影响被诉方重大交易的问题。

一言以蔽之，NPE是以市场和法治的方式配置资源，发现技术价值、促进技术高效流转的商业模式，但市场也会出现失灵和低效的问题。解铃还须系铃人，缘法而生的NPE模式也应当由更健全的法律去规范，让NPE更多的呈现其“天使”的面孔，涤除“恶魔”的阴影。