破坏技术措施设置深层链接行为的性质认定

【裁判要旨】

该案一审判决明确了破坏技术措施行为的认定规则，破坏技术措施行为的认定可以从权利人设置了技术措施、侵权人实施了设置链接播放作品的行为、侵权人未对其采取何种方式避开技术措施提供反证等三方面进行考量。该案二审判决在一审判决的基础上进一步厘清了破坏技术措施行为与侵犯信息网络传播权的行为之间的关系。与认定信息网络传播侵权行为可能面临的实践争议以及主张构成不正当竞争行为的不确定性相比，该案判决适用有关技术措施的规定禁止深层链接行为，为权利人维权探寻了一条合理而有效的救济途径，是知识产权司法保护的典型代表。

【案情简介】

深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称腾讯公司）系视频内容提供商，通过授权取得电视剧《北京爱情故事》的独占信息网络传播权，向网络用户提供视频播放服务，并通过设置片前广告、暂停广告以及会员制度等方式收取广告费。经鉴定，腾讯公司采取了针对其视频剧集播放地址的技术保护措施。上海真彩多媒体有限公司（下称真彩公司）由其“千寻影视”播放器播放的“北京爱情故事”跳转链接至腾讯视频，但播放这些视频时没有片前、暂停广告。腾讯公司认为，真彩公司构成破坏技术措施、侵犯信息网络传播权及不正当竞争，请求判令真彩公司停止上述行为，消除影响并赔偿经济损失及合理费用共计50万元。

上海市杨浦区人民法院经审理认为，腾讯公司对涉案作品采取了技术保护措施。真彩公司在其“千寻影视“软件上播放了涉案电视剧，该视频链接于腾讯公司，但其无法向一审法院展示使用何种技术手段绕开腾讯公司的加密措施直接通过该软件在线播放涉案电视剧，应当承担违反著作权法的责任。真彩公司的行为在专门法中已作穷尽性保护的，不能再在反不正当竞争法中寻求额外的保护。由于被诉行为已经停止，一审判决真彩公司赔偿腾讯公司经济损失及合理支出共11万元。

一审判决后，真彩公司不服，认为其仅仅提供单纯的信息检索和链接服务，不直接提供视频的播放，主观上没有过错，依法不构成信息网络传播侵权，故提起上诉。

上海知识产权法院经审理认为，破坏技术措施的行为与侵犯信息网络传播权的行为是两类不同性质的侵权行为，即使上诉人通过破坏技术措施的方式设置链接，破坏技术措施行为的存在并不能够当然得出侵犯信息网络传播权的结论。腾讯公司未实施将涉案作品置于公众开放的服务器的行为，不构成直接侵权，真彩公司提供链接的行为亦不可能构成共同侵权。因此，真彩公司的行为未侵犯腾讯公司的信息网络传播权，但其破坏权利人为涉案影片采取的技术措施，违反了著作权法的相关规定，给被上诉人造成经了经济损失，应当承担相应的赔偿责任。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【法官评析】

虽然著作权法并未为权利人设置技术措施权，但其对于禁止破坏技术措施有着明确的规定，可以为权利人维权提供明确的法律依据。以往的司法实践中，对于以破坏技术措施的方式设置深层链接的行为，权利人通常主张该行为构成侵犯信息网络传播权或不正当竞争，较少单独以破坏技术措施的行为提起诉讼。然而，一方面，司法实践中对于深层链接行为性质有着激烈的争议，在大多数的案件中，法院仍然坚持服务器标准，将信息网络传播行为理解为初始上传行为，故设置深层链接的行为不会被认定为直接侵权。同时，由于被链网站往往为取得了合法授权的网站，故被诉网站的行为亦难以认定构成共同侵权。另一方面，反不正当竞争法具有个案认定的特征，其保护的利益具有较大的不确定性，此外，原则性条款的适用也有着严格的限制，对于违反公认的商业道德的认定标准亦存在争议。因此，权利人通过主张信息网络传播权侵权或者主张构成不正当竞争在实践中均存在着较大的诉讼风险。

该案权利人在主张上述两项侵权行为的同时单独针对破坏技术措施的行为提起了诉讼主张。在该案中，真彩公司实施了两个行为：第一，破坏技术措施；第二，通过设置深层链接的方式向公众播放作品。

笔者认为，上述两行为是两个独立的行为，以设置链接的方式向公众播放作品属于对作品的后续利用行为，无论该行为是认定构成侵犯信息网络传播权还是构成不正当竞争，实际上均与被诉侵权网站是否实施了破坏技术措施的行为没有必然的联系，对于这两个行为应当分别予以评价。即使上诉人通过破坏技术措施的方式设置链接，破坏技术措施行为的存在并不能够当然得出侵犯信息网络传播权的结论。

在司法实践中，权利人单独以破坏技术措施提起诉讼的案件非常少，究其原因可能在于认为难以举证证明对方实施了破坏技术措施，而法院也没有通过相关司法案例明确破坏技术措施行为的证明规则。实际上，破坏技术措施行为的证据规则与一般的侵犯信息网络传播权案件并没有不同，法律没有设置较高的证明标准，也没有改变举证责任分配的一般规则，还是遵循着“谁主张谁举证”以及“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”这一基本原则。笔者认为，破坏技术措施行为的认定可以考虑以下三个方面因素：第一，享有权利的视频网站采取了有效的技术措施。一般而言，司法鉴定是最直接有效的证明方法，除此之外，视频网站可以提交技术人员对涉案技术措施的设计思路、运行原理和实际效果的书面说明或者由技术人员出庭作证。视频网站也可以向法院证明并当庭演示，使用搜索引擎等普通用户可以使用的通用工具，无法获得涉案影视剧的绝对地址和相应链接。第二，被诉网站绕过技术措施设置链接向公众播放作品。比如用户在被诉网站欣赏影片无需观看广告或者无需支付费用，对于该事实一般通过公证的形式即可以证明。第三，被诉网站对其如何使用户绕开相关技术措施未作出合理解释或提交反证。被诉网站如果不能提供相反的证据，则应当承担相应的不利后果。

被诉网站破坏技术措施给权利网站造成的损失是显而易见的，应当承担赔偿责任。关于赔偿数额，我国在确定侵权损害的赔偿数额时采用补偿性原则，损害赔偿应当以权利人受到的实际损失为限。在确定损害赔偿数额时，可以参考权利网站的会员收费标准或者其授权第三方平台播放免广告的收费标准。此外，涉案作品在被诉网站平台上的人气、播放次数是衡量其提供规避手段的次数和规模的重要因素。由于破坏技术措施导致的后果与侵犯信息网络传播权导致的后果基本一致，赔偿的数额也大体相当，可以参考著作权侵权赔偿的一般规则确定。