“流量经济”视角下不正当竞争行为的认定

一、问题的提出

近日，深圳市龙岗区人民法院判决了一起案件，引发了广泛的争议。此案的原告是小米科技有限责任公司，其拥有第9类“移动电源”产品上的文字商标“小米”，其在淘宝网络首页通过“小米移动电源”的检索，发现被告马宇鑫公司售卖的移动电源产品（而非小米品牌）的宝贝标题为“80000M手机通用充电宝快充大容量毫安小米苹果50000移动电源20000”就展现出来，因此原告小米公司认为被告马宇鑫公司在其宝贝标题中添加“小米”构成商标侵权及不正当竞争，遂诉至法院。龙岗法院经审理认为被告在淘宝宝贝标题中使用“小米”属于功能性合理使用抗辩，故不构成商标侵权，同时对于原告小米公司主张被告构成不正当竞争的行为也予以了驳回。[1]实践中，商家使用关键词推广主要分为两种形式，其一在产品标题中直接加入他人的商标，其二在直通车等软件中进行商标关键词的推广。因此，在淘宝等网络商城的售卖的宝贝标题中加入他人的注册商标如何定性是本文的研究问题。

二、将他人注册商标设置为淘宝宝贝标题搜索关键词的情况分析

关键词推广具有效果快、成本低、定位精准、能在浩瀚的互联网环境中获得展示的一种有效方式。理论上将这种关键词推广的形式分为显性使用和隐性使用两种方式。显性使用，又称外部使用，指的是推广的关键词会出现在推广产品的标题或者页面详情中。而与之相对应的隐性使用，又称内部使用，是指商标作为关键词只置于关键词服务提供者的推广系统中，而在推广产品的页面详情或者标题中不会出现，是一种单纯的机械使用。[2]商标的显性使用，一般理论上不存在争议，认为是一种商标性使用，如江苏省高级人民法院在“书谱尔”一案中[3]认为，被告将产品标题中添加他人的“书谱尔”商标，是用于商业目的的，并能使一般消费者产生商品或者服务来源的认知。在通常情况下，输入“书谱尔”进行搜索的用户，往往是对“书谱尔”商标所标识的产品有一定认识的消费者，而由于被诉侵权行为的存在，导致上述用户访问精卓公司的网站，从而增加精卓公司交易机会，即精卓公司以商业性目的利用“书谱尔”商标的声誉来吸引消费者对其网站的访问。

因此，精卓公司的被诉侵权行为构成商标性使用。而对于商标的隐性使用，实践中一般认为不构成商标性使用，如南京市中级人民法院在“金夫人”一案中[4]，认为被告米兰公司在百度推广连接中将“金夫人”文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。

（一）关键词推广的显性使用

对于上述案例，被告在淘宝宝贝标题中加入“小米”商标关键词根本无需竞价，但这样的使用根据理论的分类显然是一种商标的显性使用，是构成商标性使用的。

首先，关键词显性推广能够起到识别商品来源的作用。其一，2019年刚生效的《电子商务法》明确商家竞价排名定性为广告，因此商家利用他人的商标进行关键词的推广应属于商标法第四十八条规定的在广告宣传中对商标进行使用。其二，卖家通过“小米”商标关键词推广其自己品牌的充电宝，而买家用“小米充电宝”文字在淘宝搜索框中进行搜索的网络用户，其最初目的通常是寻找“小米”品牌的充电宝进行购买，这一商业机会系基于小米公司对于“小米”商标的大量使用和宣传而产生。而卖家在产品标题中添加“小米”商标的行为却使一部分网络用户因此会进入其店铺，购买被推广的产品或服务。退一步说，虽然一般消费者能够意识到被推广产品为广告，而非“小米”品牌的移动电源，但这并不必然导致其不会点击被推广产品的链接，仍会有部分用户在该网站上继续浏览，从而可能使原本属于“小米”公司的用户转而购买被推广产品，这种情形会造成“小米”公司基于其“小米”商标所应得的商业机会的流失。

因此，利用他人商标商誉对消费者购买倾向施加影响，并以此来寻找自己潜在的消费者，推出自己的商品或服务。这种行为实际上利用了他人商标所承载的商业信誉，侵害了他人商标与其所指向产品或服务来源唯一对应的识别功能，商标在此过程中起到了识别来源，引导购买的作用，因此也应认定为商标性使用。

其次，将他人商标设置为淘宝宝贝标题的关键词，也损害了注册商标的广告宣传功能。有的法院认为被告的行为不具有不正当性，理由是淘宝搜索引擎和搜索规则并非被告卖家所设置，被告对此也无权修改。笔者认为，这种说法是片面的。商家挑选商标作为关键词的过程就构成在商业中的使用，因为其目的是要触发自己的广告，关键词一被消费者搜索，其推广广告就置顶在搜索结果前几项，无论商标所有人“正版”的链接是否能容易的被网络用户获得，商标作为搜索关键词，实际上已经通过搜索结果被体现出来。虽然搜索关键词由消费者输入，但输出结果确将被告的移动电源产品搜索出来，严格意义来说，也损害了小米公司注册商标的广告宣传功能。

但法院认为被告在产品标题中使用“小米”是为了说明移动电源产品的特点，是一种合理的叙述性使用，因此不构成识别商品来源的商标性使用。但是笔者对此持不同的观点。

首先，“小米”作为移动电源的商标具有极高的显著性和知名度；

其次，被告马宇鑫公司作为移动电源销售商，明知该移动电源可以给任何需要充电的设备充电，手机品牌有几十种，为什么只列“小米”？并且淘宝规则中对在产品标题中滥用他人注册商标专用权具有严厉的惩罚措施，轻者扣分，重者则责令关闭店铺。[5]且天猫规则也对3C数码产品的发布有所规范[6]，标题须包含“品牌+商品名称或型号/规格+其他信息”（“其他信息”只能为品牌商品的专用配件，并不得使用“原装”、“原厂”等类似字样），被告马宇鑫公司在其宝贝标题中添加“小米”字样，并且连自己的品牌都没有标注，也是违反天猫规则的，被告在宝贝标题中使用“小米”无非是通过消费者对“小米”移动电源的知晓认可度来宣传展示自己的产品，主观上具有恶意，因此其不是合理必然的叙述性使用。

在众所周知的老干妈商标反淡化案件中[7]，牛肉干中即使添加了“老干妈”也不能进行突出宣传使用，即是保护商标权人的专用权，避免他人滥用损害商标人权利。因此，被告马宇鑫公司在其宝贝标题中添加“小米”字样显然不能构成正当使用，法院的判决有待商榷。

（二）直通车等软件对商标关键词的推广

在淘宝网络平台中，淘宝也为商家提供了直通车[8]、钻石展位[9]等收费服务以使卖家的产品能够展现在显著位置，进而能够得到消费者的浏览，进而能够将获得的网络流量转化为实际成交。直通车产品推广的原理是卖家通过设置与推广商品相关的关键词，在买家搜索相应关键词时获得推广商品展现，买家点击该推广链接之后，再进行扣费。其主要目的是获得网络上巨大的流量展现机会，进而带来的直接或间接成交。[10]

这种推广的情形如上图所示，买家通过“小米充电宝”的搜索，出现的产品的链接也非小米品牌的充电宝，在产品的标题中会出现“【月销量超千笔】【小米】……移动电源……”,但打开相关产品的页面，【小米】字样就不会在产品标题中展现出来，这种情形类似于商标的隐性使用，是否构成商标侵权抑或不正当竞争，在司法实践中存在一定的争议，但大多数法院持“金夫人”一案中的观点，不构成商标性使用，但也有很多法院认定此行为构成不正当竞争。直通车推广关键词前述案例存在不同，展示的产品标题和实际产品标题并不一致。通过关键词检索出来的产品标题会展示该商标关键词，但点开产品链接之后的标题中又不含有该推广的商标关键词。通过关键词检索出来的标题含有该推广的商标关键词，应作为商标的显性使用，从而根据上文所述是构成商标侵权的。但点击进入产品页面的标题中则不含有该推广的商标关键词，好像又符合隐性使用的定义。在下文中，笔者重点讨论该种情形是否构成不正当竞争。

对于不正当竞争构成的判定标准上，司法实践中也未达成一致的标准。

一种观点为“交易机会保护论”，即假借他人商标商誉，夺取他人的交易机会，构成不正当竞争。例如上海市杨浦区人民法院在“ETW”案中认为，通过故意设置关键词，借助他人商誉增加商业机会而减少他人商业机会的行为本身，属于《反法》第二条的不正当竞争行为。[11]也有观点折中地认为，被控行为本身会导致“不当联想”和“误认”。例如“罗浮宫”案二审法院认定被控行为“不正当地利用他人商标的知名度，使用户产生不恰当联想，误导普通用户，不合理获取交易机会，属于违背诚实信用原则及公认的商业道德的不正当竞争行为”。[12]

另一种观点为“混淆论”，即根据是否产生混淆之虞，认定是否构成不正当竞争。例如“四通搬家”案[13]同“金夫人”案一致认为，涉案推广链接条目以及网站介绍并未出现系争商标，且权利人网站排在自然搜索结果的首位，消费者在搜索时不会产生混淆、误认，因此不构成不正当竞争。有的法院提出了更为详细的混淆判断标准。例如“慧鱼”案认为，这种行为虽然“有借此增加其网站及产品广告出现在搜索结果中的机会的意图”，但“综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素”[14]，尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度，不构成不正当竞争，在“OPPO”一案中[15]，法院也持同样的观点。

三、互联网商标侵权“初始兴趣混淆”理论的适用困境及突破

（一）初始兴趣混淆的理论基础

初始兴趣混淆（initial interest confusion）最初来源于美国的“格罗特”一案[16]，其定义是由于侵权者使用了与他人相同或者近似的商标，消费者一开始发生了混淆。但当消费者进一步了解情形后，或者在做出购买决定前，就明白了相关商品或者服务的真实来源。[17]美国第五巡回上诉法院在“爱维斯”一案中也讨论了初始兴趣混淆的问题。第五巡回上诉法院指出，初始兴趣混淆让后来的商标使用者在交易的初期获得了优势地位。即使消费者后来打消了混淆，也有可能与后来的非商标使用者进行交易，从而剥夺在先使用者的交易机会,不当地利用了商标所有人的商誉。[18]

初始兴趣混淆更多发生在互联网环境下，美国第九巡回上诉法院于1999年判决的“布鲁克”一案[19]是互联网环境下“初始兴趣混淆”讨论的第一案。而后于2004年该法院又判决了一起“花花公子”案[20]，此案是一个涉及搜索关键词造成的初始兴趣混淆的案件。该案的原告拥有“playboy”和“Playmate”注册商标，被告是一家通讯公司，提供搜索关键词的业务时使用了原告的商标。当网络用户输入“playboy”和“playmate”等关键词后，就会出现大量非原告的网站索引。原告于是将被告诉至法院，地方法院做出有利于被告的判决，但第九巡回上诉法院推翻了该判决，并在判决中对“初始兴趣混淆”做了如下阐述：消费者对于竞争者的产品产生了初始兴趣的混淆。尽管在真实购买之前就消除了混淆，但初始兴趣混淆利用了该商标所代表的商誉。这是法律所不允许的，属于应当制止的商标侵权，从而判决被告不得使用原告的商标作为搜索关键词。[21]

根据美国司法实践确定的标准，初始兴趣混淆在售中不需要以“混淆”作为构成要件，即在不造成消费者任何错误认识的情形下，但利用了竞争对手的商标声誉，影响了商标所有人的交易机会也会被认为构成了商标侵权。尤其是在如今适用该原则的集中领域——搜索引擎相关的案件中，就消费者使用搜索引擎来查询其想要的某种品牌商品，而键入关键词之后其他更多的无关品牌展现出来吸引消费者，这就构成了初始兴趣混淆，按照前述概念是构成商标侵权的。

虽然引入初始兴趣混淆对商标权人来说具有较强的保护，但从另一角度来看，美国法院创造的初始兴趣混淆原则，更多地是从规制不正当竞争行为的角度出发，不属于传统商标法规制的侵权行为范畴。此原则更多考虑地是被告的行为是否违反了诚实信用原则、是否获得了本不属于其应当享有的利益。由于美国没有专门的反不正当竞争法，其不正当竞争行为的规制是通过《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》、《兰哈姆法》等法律中的组合条款来进行的。与商标有关的不正当竞争行为的民事纠纷，主要依靠《兰哈姆法》来规制，美国法院在审理中可以根据具体案情创设规则，因此促成了初始兴趣混淆原则的诞生。[22]

（二）初始兴趣混淆在我国的适用困境

与美国判例法不同的是，我国是成文法国家，法官要严格按照法律规则进行法律的适用。而2013年我国商标法将商标侵权判定的标准修改为“混淆的可能性”，[23]此后一般法院在审理商标侵权案件的时候均会考虑以“混淆”为前提，如果不会产生任何混淆的可能性，法院一般不会倾向于认定构成商标侵权。在2001年版的商标法中商标侵权并未体现“混淆”的标准[24]，因此在2009年，北京市海淀区人民法院审理的被告在百度搜索引擎中添加“XTOOLS”商标分流原告的客户一案[25]中，认为被告的行为构成商标侵权，理由在于“使本拟通过原告商标搜索原告网站和服务的网络用户误入被告公司网站，从而提升被告网站和服务的曝光率，吸引网络用户对被告网站和服务的注意力，为被告创造和提供更多的商业机会和交易可能性，构成了对原告注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案二审法院北京市一中院认为，《商标法》中所称的“使用”行为并不仅指实际的商品销售或服务提供行为，亦包括使用商标进行广告宣传等行为。此类行为虽未造成在商品销售或服务提供过程中的混淆误认，但鉴于其一方面不当利用了注册商标的商誉，另一方面可能会削弱注册商标与注册商标专用权人之间的唯一对应关系，故基于此类行为而产生的混淆误认，亦同样会损害注册商标专用权人对该商标所合法享有的利益，此行为亦属于《商标法》所调整的范围，属于侵犯注册专用权的行为。[26]

这是一例我国少有的司法判例支持了“初始兴趣混淆”原则在我国的适用。但在商标法确立“混淆”概念之后，一般法院都从“售中混淆”进行审查，如果在我国司法实践中确立了初始兴趣混淆原则，这一原则根本上将与目前法院的司法审判实践相背离，因此，该原则在我国司法实践中的适用阻力重重。

（三）淘宝等网络商城使用他人注册商标可用《反不正当竞争法》进行规制

相较于注重规模和范围效应下的成本与价格竞争的传统竞争模式，互联网经济具有鲜明的流量竞争的特点，流量竞争亦即“注意力竞争”。[27]在互联网深入发展的背景下，信息的泛滥逐渐取代了信息的缺乏，而信息的过剩也导致了在互联网经济中稀缺的不是信息，而是用户的注意力。面对近乎无限的网络信息，用户使用网络的注意力却总是有限的，人们对信息的注意力就会取代信息本身成为更重要的经济因素。互联网中注意力最直观的表现形式就是访问流量，访问流量的大小即意味着人们注意力的多少。而用户的注意力就会给商家带来经济效益。

在此背景下，互联网经营者以流量为争夺焦点展开了激烈的竞争，往往是占据网络流量优势才能够占据竞争优势。在流量竞争的浪潮中，互联网经营者纷纷使用各种手段增加自己的网络流量以谋求在流量争夺中的优势。特殊的流量竞争模式一方面缓解了互联网信息过剩和注意力相对稀缺之间的矛盾，另一方面也激发了以流量争夺为中心的互联网竞争理念。在深入发展的互联网经济中，流量的重要价值日益突出。比如淘宝中很多商家都在研究如何提升自己店铺及商品的流量，而商家引流的关键则为淘宝宝贝标题的选取，因此几乎每个商家为了引流，都会精心设置自己有限的关键词。另外淘宝大学中也提供大量的学习视频，教大家如何优化自己的产品标题，进而能够吸引流量，如《宝贝标题优化快速提升搜索流量》等课程。

在“聚焦‘一带一路’建设服务保障自贸区发展”第三届自贸区知识产权司法保护研讨会上，上海高院知识产权审判庭副庭长唐震指出“在互联网时代‘注意力经济’的背景下，吸引用户关注是互联网企业生存发展的根本，而网站流量即代表着互联网企业的用户关注度。因此，淘宝卖家在其宝贝标题中添加小米公司注册商标“小米”，是其为了争夺网络流量采取的不正当竞争的手段。[28]当然笔者在淘宝网页中也发现大量商家在其售卖的移动电源、耳机等配件时在宝贝标题中加入“华为”、“OPPO”等品牌的字样，同样是利用了品牌方的商誉、获取了交易机会，也是一种不正当竞争行为。

尽管“流量竞争”不论从理论上还是实践中都已经被互联网竞争者所广泛认同和采纳，然而在现行立法中流量竞争模式依然没有得到体现。2017年修订的《反法》虽然加入了互联网专门条款[29]，却依然没有体现与流量竞争有关的规则，显然该情形是不能使用该互联网专条的。江苏省高级人民法院副巡视员宋健认为《反法》第二条原则性条款对此情形可以适用，理由在于：互联网产业竞争门槛较低，行业自律与社会监督相对缺失，故互联网领域内的竞争空前激烈，竞争纠纷频发不止。面对样态百出的互联网竞争行为，法律的调整明显处于滞后状态。事实上，互联网竞争与传统市场竞争并没有本质差别，《反法》的原则性条款在互联网竞争环境下依然有其适用空间。因此对互联网不正当竞争行为的规制，不宜过度采取类型化的方法，以避免法律规范陷入“制定即滞后”的僵局。此外，互联网行业发展至今，司法裁判对于互联网经济的发展总体呈现推动趋势。未来互联网经济的秩序确立，更多需要竞争政策与知识产权保护的效应叠加。[30]

综上，在网络宣传最重要的宝贝标题中添加他人的注册商标，就是为了获得展现的机会，夺取他人的流量，从而促成的直接或者间接成交，在此视角上，此种行为是构成不正当竞争的。但是我国的《反法》又没有直接规制此行为的专门条款，一般在实务中使用原则性条款，即违背诚实信用原则，违背公认的商业道德，构成不正当竞争。

因此，在网络推广中使用他人的注册商标进行产品的推广，无论显性还是隐性的使用，视情况可认定为构成商标性使用，进而构成商标侵权，即便不能认定商标侵权也可认定为“争夺流量”的不正当竞争行为。

四、损害赔偿的确定

网络推广中使用他人注册商标，由于法律的定性存在争议，即便法院判决侵权，但此类案件权利人获得损害赔偿数额也不是很高，法官适用法定判赔的考量因素也没有特殊化，一般都考量商标侵权的因素，如原告商标的知名度，被告的侵权规模及主观恶意等，未考虑到互联网环境下特殊的流量价值。

对于确定此类案件的损害赔偿数额，权利人及其商业标识的知名度、侵权人的主观过错、侵权规模等因素仍然十分重要。由于淘宝“生意参谋”、“生e经”等软件的存在，淘宝后台能清楚展现该宝贝是通过何词进行引流，何词进行成交，数量是多少。因此，法院除了考虑商标的知名度等要素之外，也应当重点关注此关键词作为推广标题的引流次数和成交次数，将其作为衡量侵权人获利和权利人损失、决定损害赔偿数额的重要参考因素。在同等条件下，损害赔偿数额应与关键词点击次数成正比。如在“精英”一案中[31]，法院认为原告“精英”商标整体日均搜索量为20。在被告猪八戒公司长达11个月的侵权时间内，仅“精英商标”一个关键词的搜索量就高达六千余次。根据该搜索量保守估计，被告猪八戒公司的侵权行为至少使得原告网页点击量、浏览量减少了六千余次，原告丧失了大量的潜在消费客户和交易机会，侵权损失后果较重。进而判决被告赔偿原告损失40万元的高额赔偿。

当淘宝卖家使用竞争对手的商业标识作为关键词进行产品推广时，目的在于利用竞争对手的商誉，推广其商品和服务，从而攫取竞争对手的商业机会。与一般广告不同的是，推广产品的受众数量基本可以通过关键词点击次数确定，也可以此表明卖家用户侵权行为产生的实际效果。当任一买家检索者点击推广链接进入竞价用户的店铺，即计为一次有效的关键词点击次数，也意味着该检索者卖家用户的侵权行为而误认为竞价用户与其检索的真正目标对象之间具有某种联系，产生混淆，或是误解。在某些特殊情况下，一些关键词可以在短时间内产生巨大的点击量，卖家用户的竞争对手在短期内即损失大量的商业机会，难以挽回。相比侵权持续时间，该因素更能直接体现竞价推广侵权行为的受众数量，亦即权利人潜在消费客户和商业机会的损失数量、侵权人潜在消费客户和商业机会的增加数量。

关键词引流次数及成交数据在客观确定损害赔偿数额具有至关重要的作用，法院应当根据权利人提供的后台引流数据查明该事实并以此作为法定赔偿的重要参考因素。

结语

互联网的出现为各种类型的企业都带来了巨大的便利和利益，几乎所有的公司在以前都不可能在不花费大量时间、精力和资源的情况下达到如此大的顾客群。但网络经营者在经营的过程中也会出现一些法律模糊地带，无法准确适用法律的规定。本文以淘宝卖家在其宝贝标题中使用他人商标的行为为研究对象，首先分析此种行为的法律定性，如果是商标的显性使用，按照商标法的规定是构成商标性使用的，进而构成商标侵权。如果是商标的隐性使用，虽然理论上认为不构成商标性使用，但在流量经济视角下，是构成不正当竞争的。其次，分析法院在酌定损害赔偿时，除了考虑传统的权利人商标的知名度、被告侵权行为的规模、主观恶意等情节外，也要同时考虑互联网下的流量价值，直接体现就是商标关键词的引流和成交次数。

脚注：

 1.参见深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初10090号民事判决书。

 2.陶乾：《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，载《知识产权》2017年第1期。

 3.参见江苏省高级人民法院（2018）苏民终982号民事判决书。

 4.参见江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终8584号民事判决书。

 5.参见淘宝规则：《淘宝网关于商品品牌不一致治理公告》，网页：https://rule.taobao.com/detail-5056.htm?spm=a2177.7231193.0.0.2ab217ean2Fm7Q&tag=self，最后访问时间2019年4月23日。

 6.参见天猫规则：《天猫3C数码行业标准》，网页：https://rule.tmall.com/tdetail-1807.htm?spm=a223k.10052707.0.0.37da496dTDijkj&tag=self，最后访问时间2019年4月24日。

 7.参见北京市高级人民法院（2017）京民终28号民事判决书。

 8.淘宝直通车是为专职淘宝和天猫卖家量身定制的，按点击付费的效果营销工具，为卖家实现宝贝的精准推广。

 9.钻石展位，简称：钻展，是淘宝网图片类广告位竞价投放平台，是为淘宝卖家提供的一种营销工具。钻石展位依靠图片创意吸引买家点击，获取巨大流量。

 10.参见网页：https://baike.baidu.com/item/淘宝直通车/8500683，最后访问时间2019年4月28日。

 11.参见上海市杨浦区人民法院（2014）杨民三(知)初字第307号民事判决书。

 12.参见福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1266号民事判决书。

 13.参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3106号民事判决书。

 14.参见广州知识产权法院（2013）高民终字第1620号民事判决书。

 15.参见深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初20576号民事判决书。

 16.See Grotrian, Healfferich etc. v. Steinway & Sons, 523 F.2d 1331（2d Cir. 1975）.

 17.参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第585页。

 18. See Elvis Presley Enter. Inc. v. Capece, 141 F.3d 188(5th Cir. 1998).

 19.See Brookfield Communication Inc. v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.2d 1036（9th Cir. 1999）,在该案中，原告是一家娱乐软件公司拥有“moviebuff”注册商标，当原告试图注册“moviebuff.com”域名的时候，发现被告已经注册了这个域名，于是将被告诉至法院，法院则试用了初始兴趣混淆理论，并且放弃了对“混淆可能性”的判断。

 20.Playboy Enterprises, Inc. v. Netscape Communication Corp., 354 F.3d 1020（9th Cir. 2004）.

 21.参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第588-589页。

 22.刘敏：《论“初始兴趣混淆”原则在中国司法中的适用》，载《法律适用》，2014年第4期。

 23.参见《商标法》（2013）第五十七条第二项：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。

 24.参见《商标法》（2001）第五十二条第一项：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。”

 25.参见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第26988号民事判决书。

 26.参见北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第2779号民事判决书。

 27.陈伟，互联网新型不正当竞争行为类型化研究[D]，西南政法大学2017年硕士学位论文，第8-9页。

 28.参见“知识产权那点事”微信公众号2019年4月23日的推送内容。

 29.参见《反不正当竞争法》第12条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

30.参见“知识产权那点事”微信公众号2019年4月23日的推送内容。

31.参见广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初890号民事判决书。