徐树青诉腾讯滥用市场支配地位案申请再审民事裁定书

最高人民法院
民事裁定书

(2017)最高法民申4955号

再审申请人(一审原告、二审上诉人):徐书青。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):深圳市腾讯计算机系统有限公司。
法定代表人:马化腾，该公司董事长。
委托诉讼代理人:姜哲，该公司员工。
委托诉讼代理人:韩桂珍，律师。
　　

被上诉人(一审被告):腾讯科技(深圳)有限公司。
法定代表人:马化腾，该公司董事长。
委托诉讼代理人:徐顺，该公司员工。
委托诉讼代理人:赵纵洋，该公司员工。
　　

再审申请人徐书青因与被申请人深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯计算机公司)、腾讯科技(深圳)有限公司(以下简称腾讯科技公司)滥用市场支配地位纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2016)粤民终1938号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
　　

徐书青申请再审称，

二审法院审理程序错误，认定事实和适用法律错误，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第二百条第一项、第二项、第五项、第六项和第七项的规定。其主要理由为：(一)二审法院审理程序错误。1.腾讯计算机公司已经丧失法律人格，不具有参加诉讼的资格，应依法对其进行清算或由政府部门接管。2.腾讯计算机公司和腾讯科技公司违法经营增值电信业务，违反有关外商投资的多项规定，其经营微信行为是违法经营行为，应依法予以取缔或由政府部门接管。3.腾讯计算机公司和腾讯科技公司的微信表情开放平台是网络出版行为，其经营微信表情开放平台的行为是违法行为。4.一、二审法院放纵腾讯计算机公司和腾讯科技公司提供虚假证据，代理人身份虚假，其审判过程明显违法。徐书青在原审中提供了姜哲在腾讯科技公司购买社保的证据以证明姜哲不是腾讯计算机公司的员工，进而证明腾讯计算机公司向法庭提交了虚假证据。徐书青同时申请对腾讯计算机公司与姜哲的劳动合同进行鉴定，以证明腾讯计算机公司伪造证据，二审法院未予处理。徐书青以腾讯计算机公司提供虚假证据为由申请采取强制措施，二审法院亦未予以处理。(二)二审法院认为本案的相关市场为互联网表情包服务，是对相关市场的扩大解释，属于事实认定错误和法律适用错误。本案中相关市场应该界定为微信表情开放平台。1.相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。本案中的"特定商品或服务"是微信表情，引发本案的原因是腾讯计算机公司和腾讯科技公司设定了不合理的准入条件，不合理地拒绝徐书青设计的微信表情进入表情开放平台。本案的相关市场应该围绕争议内容界定为微信表情开放平台，不应无限扩大。2.二审法院关于本案相关市场是互联网表情包服务的认定是错误的。微信平台是最具普适性、应用人数最广的即时性社交平台，徐书青专门为微信表情开放平台设计的表情包在其他互联网平台服务中无法应用。本案的相关市场不包括涉案表情无法应用的其他平台，仅包括微信表情开放平台。二审法院基于"问律师"网站的推广渠道来界定本案的相关市场，但是本案争议并非"问律师"网站的推广渠道，而是涉案微信表情被腾讯计算机公司和腾讯科技公司无正当理由拒绝入驻。"问律师"网站和问问表情包是两个概念。3.二审法院将徐书青主张的微信表情市场认定为互联网表情包服务，明显扩大了范围。除了微信表情开放平台之外，腾讯计算机公司和腾讯科技公司及二审法院未能指出尚有其他互联网企业提供类似微信表情开放平台的互联网表情包服务。互联网表情包服务就是指微信表情开放平台，别无二家。从供给替代的角度来看，并没有其他可以与腾讯计算机公司和腾讯科技公司相当的能满足徐书青需要的表情包服务销售推广平台。(三)二审法院从需求替代性的角度认定腾讯计算机公司和腾讯科技公司不具有市场支配地位属事实认定错误，对本案争议内容界定错误。1.腾讯计算机公司和腾讯科技公司在社交平台领域已占有独一无二的市场支配地位，没有其他社交平台可代替微信。无论从市场份额、微信社交平台所具有的垄断性优势，还是微信使用者对其依赖程度来看，腾讯计算机公司和腾讯科技公司都具有明显的市场支配地位。2.没有其他表情开放平台可替代微信表情开放平台，通过微信表情开放平台推广"问问"形象的需求在目前没有替代可能性的渠道。目前微信已经成为举国上下最为主要的聊天工具，微信表情开放平台是腾讯计算机公司和腾讯科技公司开发设计的唯一市场，徐书青没有其他选择。3.腾讯计算机公司和腾讯科技公司占有垄断性的市场份额，具有控制市场的能力、财务和技术条件，具有控制微信表情包市场的能力，其他经营者对其在交易上具有极高的依赖程度。4.二审判决对于市场份额的界定无视证据规则。假设本案的相关市场是互联网表情包服务，那么应当对互联网上表情包的使用量和下载量进行统计，然后对微信表情包的使用量和下载量进行统计，计算出腾讯计算机公司和腾讯科技公司的市场份额。由于确定该市场份额所需要的数据均由腾讯计算机公司和腾讯科技公司掌握却拒不提供，应当推定其具有市场支配地位。人民法院亦可聘请专门的评估调研机构对该市场份额情况进行评估。二审法院在未经分配举证责任亦未经评估的情况下，即以举证责任为由否认徐书青的主张，属于不负责任。(四)二审法院既认定徐书青在双方关系中的消费者身份，又认为腾讯计算机公司和腾讯科技公司制定有关表情投稿的管理规则和标准不构成反垄断法意义上的拒绝交易和限定交易，认定事实和适用法律错误。腾讯计算机公司和腾讯科技公司在其运营的微信平台上公布的相应规范应具有普适性，不能利用其垄断优势选择性适用各项标准。根据本案证据，腾讯计算机公司和腾讯科技公司接受的表情投稿并非均符合其标准，部分与"问问"表情包类似的表情包得到接受，却拒绝"问问"表情包，适用标准自相矛盾，没有正当理由拒绝与徐书青交易。徐书青与腾讯计算机公司和腾讯科技公司之间没有竞争关系，而是平台和商户的关系，商户相当于消费者；徐书青与其他的表情包投稿人之间才是竞争关系。(五)二审法院认为腾讯计算机公司和腾讯科技公司制定微信表情投稿与审稿标准系其企业自主权，属于事实认定错误。腾讯计算机公司和腾讯科技公司在即时性社交平台领域具有垄断性的地位，其制定的审核标准是基于该垄断地位而执行的格式标准，限制了徐书青的合法权益，这与处于市场经济中面临严酷竞争性的一般报社的审核标准完全不同。微信表情开放平台并不存在版面或容量的限制，可以有无限多的内容，所以不能与报社投稿的限制相提并论。具有市场支配地位的腾讯计算机公司和腾讯科技公司制定的选择性适用的标准不应认定为其经营自主权。(六)腾讯计算机公司和腾讯科技公司拒绝"问问"表情包入驻微信表情开放平台，没有正当理由。腾讯计算机公司和腾讯科技公司没有对其行为的正当性完成举证，其虽举证证明审核标准"不允许含有任何组织机构、产品或服务的名称、标识、产品包装、吉祥物及其他推广信息"，但其并未对该审核标准的正当性予以举证证明。腾讯计算机公司和腾讯科技公司设计微信表情开放平台之初就明知微信表情均具有推广目的，其表情开放平台里面的所有表情作品均具有推广目的，其审核标准自相矛盾，逻辑错误，不具有正当性。(七)腾讯计算机公司和腾讯科技公司拒绝徐书青入驻微信表情开放平台的行为限制、排除了徐书青与其他表情包投稿者之间的竞争。二审判决认定腾讯计算机公司和腾讯科技公司的上述行为没有排除、限制竞争，逻辑错误。综上，徐书青请求本院提审本案，撤销一、二审判决，判决支持其诉讼请求，本案诉讼费用由腾讯计算机公司和腾讯科技公司承担。
　　

腾讯计算机公司和腾讯科技公司提交意见称，

徐书青的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。其主要理由为：(一)徐书青的再审申请不符合民事诉讼法第二百条规定的再审条件。徐书青主张其依据民事诉讼法第二百条第一项、第五项、第六项和第七项申请再审，但其没有提交任何新证据，没有提交任何证据以证明其申请法院调查收集"审理案件需要的主要证据"而法院未调查收集、本案法律适用错误及审判组织组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避等情形。徐书青基于商业营销目的、恶意炮制反垄断诉讼且不断肆意缠诉，极不诚信且恣意浪费司法资源。(二)徐书青认为二审程序错误的主张及理由没有任何事实及法律依据。1.徐书青对腾讯计算机公司已丧失法律人格、违法经营增值电信业务等主张并未提供任何证据，与本案诉争实体事项全无关系，不属于本案审理范围。2.关于徐书青提及的腾讯计算机公司员工姜哲之代理人身份问题。首先，诉讼委托代理人的身份问题和案件实体事实认定和法律适用毫无关联，且本案二审中，姜哲并未出庭。腾讯计算机公司另一代理人韩桂珍及腾讯科技公司的两名代理人全程参与本案二审庭审，二审庭审程序完全合法。其次，徐书青在一审中对姜哲作为代理人出庭的身份在一审开庭时明确确认没有异议。在二审中，姜哲依法提交了证明其身份所需的手续文件，二审法院亦正确认定姜哲可以担任腾讯计算机公司的委托诉讼代理人。姜哲的代理人身份问题对本案二审实体审理全无影响，更谈不上二审存在程序违法。(三)本案相关商品市场界定的举证责任应当由徐书青承担。徐书青关于本案相关商品市场的界定前后矛盾，不能成立。1.徐书青关于相关市场界定的主张混乱矛盾，且其关于相关市场界定的范围和论证市场支配地位的范围脱节，完全错误。从本案一审到二审再到申请再审，徐书青先后提出了"社交软件""微信表情""微信表情开放平台""社交平台"等至少四个前后不一的相关商品市场，而其在论证腾讯计算机公司和腾讯科技公司具有市场支配地位时，又完全将其所界定的相关商品市场置之不理，片面地认为微信用户多，腾讯计算机公司和腾讯科技公司在微信社交平台即具有垄断优势。徐书青错误理解相关法律法规，毫无依据地认为其在微信表情开放平台上投稿，相关商品市场就一定是微信表情开放平台，而未从需求替代分析等科学方法来界定本案相关市场，其结论必然错误。2.界定本案相关市场应基于徐书青投稿"问问"表情包的真实需求出发，从需求替代选择分析入手。徐书青投稿问问表情包的需求和用意并非为了获取社交服务，而是为了推广"问律师"法律咨询服务。界定相关商品市场应从徐书青推广"问律师"互联网线上及线下法律咨询服务的需求出发，观察能够满足其推广"问律师"法律咨询服务的商品都有哪些及其替代性如何。3.本案大量证据证明徐书青向微信表情开放平台投稿"问问表情包"并非是为了推广"问问表情包"，而是为了宣传推广"问律师"互联网线上及线下法律咨询服务。徐书青系职业律师，是"问律师"法律服务网站的创始人和网站负责人，早已实际通过多种渠道推广"问律师"法律咨询服务，并大量使用"问律师"网站的卡通形象"问问",使得该卡通人物形象已经与"问律师"网站及"问律师"互联网线上及线下法律咨询服务推广建立了稳固的对应联系，"问律师"卡通形象已经起到了类似"问律师"网站商业标识的作用。4.徐书青基于"问律师"卡通形象设计的"问问"表情包在多个互联网平台均可应用，其以"问问"表情包专门为微信表情开放平台设计、在其他互联网平台无法应用为由，认为本案的相关商品市场为微信表情开放平台市场，显属歪曲事实。徐书青投稿的"问问"表情包是"问问"卡通形象的简单演化，其已经在其自办网站、微信公众号、各种APP应用等互联网渠道均已经成功使用了"问问"表情。5.徐书青主张能够提供表情服务的互联网平台仅限于微信表情开放平台，有违基本事实，系恶意虚假陈述。多个互联网平台均可提供类似表情投稿和使用的渠道，如搜狗表情输入法设有"表情开放平台"等大量网站均可以向用户提供制作、宣传、推广表情的服务。因此，能够提供表情服务的互联网平台绝不限于微信表情开放平台。6.本案界定相关市场需要从徐书青向微信表情开放平台投稿"问问"表情的真实需求即推广"问律师"线上及线下法律咨询服务入手，所有能够满足其需求、具有较强替代性的商品均应纳入本案相关产品市场，如线上搜索引擎服务平台、手机应用商店平台、社交服务平台及线下的卡通形象实物产品、影视作品等等。徐书青未能准确界定本案相关商品市场，应当承担举证不能的败诉后果。(四)二审法院关于腾讯计算机公司和腾讯科技公司不具有市场支配地位的认定结论正确，徐书青不应将应由其承担的举证责任转移给法院。1.徐书青关于腾讯计算机公司和腾讯科技公司具有市场支配地位的结论建立在错误的相关市场基础上，完全无法成立。2.徐书青认为"没有其他社交平台可替代微信"，"没有其他表情开发平台可替代微信表情开放平台"，以此为由主张腾讯计算机公司和腾讯科技公司具有市场支配地位，逻辑错误且没有依法进行任何举证。3.滥用市场支配地位案件中，证明被告具有市场支配地位是原告应当依法承担的举证责任。徐书青主张的相关市场份额和其界定的相关市场全无关联，其要求法院统计表情包的使用量和下载量，甚至聘请专门的评估调研机构，完全是恶意转移其举证责任，恶意营销，浪费司法资源。4.徐书青关于微信表情开放平台的替代性分析基础偏离了其推广"问律师"法律咨询服务的真实需求，显然是站不住脚的，因而无须再分析关于市场支配地位的问题。(五)腾讯计算机公司和腾讯科技公司基于企业自主经营权设定投稿表情审核标准，并根据合同约定拒绝审核通过不符合约定标准的表情包，不属于拒绝交易和限定交易。1.腾讯计算机公司和腾讯科技公司为了保障良好的用户体验和利益等，有权对于其运营的微信表情开放平台设定审核标准并依据设定的标准进行审核。徐书青在微信表情开放平台知悉《制作指引》和《审核标准》后，经同意《服务协议》注册成为微信表情开放平台投稿人，双方已经就接受腾讯公司审核达成了合意，应依约履行。2.腾讯计算机公司和腾讯科技公司设定及执行审核标准等并无任何排除、限制竞争的动机和效果。本案争议实际上是徐书青作为微信表情开放平台投稿人与经营方之间在履行《服务协议》《审核标准》等协议的过程中产生的纠纷，属于双方对于合同条款本身的争议，不会也不可能排除、限制竞争。3.腾讯计算机公司和腾讯科技公司对徐书青具有推广"问律师"互联网线上及线下法律咨询服务目的的投稿不予审核，系合法行使其经营自主权，具有正当理由。腾讯计算机公司和腾讯科技公司在其运营的微信表情开放平台设定审核标准，主要是为了保障广大微信用户的聊天体验和保护投稿人的创作付出，进而保障微信用户能够获得一个良好的用户体验。徐书青在其他渠道已经大量使用"问律师"法律咨询服务的卡通形象后，再来微信表情开放平台投稿，相当于通过其商业标识的推广使用，为"问律师"法律咨询服务打广告，并通过"问律师强势登场"、"记得付律师费哦"等赤裸裸的广告语强行插入广告。该等表情如允许入驻微信表情开放平台，无疑会对用户的良好聊天体验造成不良影响。
　　

徐书青在申请再审过程中向本院提交了《采取强制措施申请书》《评估申请书》《合法性审查申请书》《司法移送申请书》《发出司法建议申请书》等多份申请。同时，徐书青向本院提交了一系列证据材料。经查，除标题为"腾讯市值超过4万亿港元"的新京报讯打印件外，其余证据材料均在原审中已经提交过。对于"腾讯市值超过4万亿港元"的新京报讯打印件，徐书青既未说明该证据的具体来源，又未说明其证明目的。从其申请再审理由及原审已经提交过的类似证据来看，徐书青似欲以该证据证明腾讯公司的财务条件，进而证明腾讯计算机公司和腾讯科技公司具有市场支配地位。对于该份证据，本院将结合本案其他证据予以评判。
　　

本院认为，

结合当事人申请再审理由和答辩以及本案案情，本案在再审审查阶段的主要争议焦点为：二审判决关于本案相关市场的界定是否正确；二审判决关于腾讯计算机公司和腾讯科技公司未构成滥用市场支配地位的认定是否正确。
　　

(一)二审判决关于本案相关市场的界定是否正确
　　

徐书青对于本案相关地域市场的界定并未提出异议，仅主张本案相关商品或者服务市场应为微信表情开放平台，二审判决将本案相关商品或者服务市场界定为互联网表情包服务，扩大了相关市场范围。对于本案相关服务市场的界定，本院认为：
　　

第一，关于相关市场界定的目的与方法。相关市场界定的目的是确定被诉经营者与其他经营者之间进行竞争的市场范围及其面对的竞争约束。该市场范围由各个竞争者提供的服务之间的紧密替代关系所决定，往往不限于某种具体的某一种服务。相关服务市场的界定，原则上应从受到被诉垄断行为直接影响的范围较小的服务出发，运用假定垄断者测试的方法进行分析。易言之，在假设其他条件不变的前提下，通过受到被诉垄断行为直接影响的服务某个变量的变化来测试其与其他服务之间的可替代程度。一般认为，相关服务市场是根据服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类服务所构成的市场。因此，界定相关服务市场，一般主要从需求者角度进行需求替代分析，根据需求者对服务功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，确定不同服务之间的替代程度。在某些情况下，如果供给替代对被诉经营者产生的竞争约束不亚于需求替代时，在确定相关服务范围时还应该考虑供给替代。
　　

第二，关于本案相关服务市场的具体分析。首先，关于本案的被诉垄断行为。本案中，徐书青作为微信表情开放平台投稿人，就其由"问问"美术作品演绎的24个微信表情包向腾讯计算机公司和腾讯科技公司投稿但未获审核通过，故指控腾讯计算机公司和腾讯科技公司滥用市场支配地位，构成反垄断法所禁止的拒绝交易和限定交易。可见，徐书青指控腾讯计算机公司和腾讯科技公司滥用对微信表情开放平台的支配地位，对其实施拒绝交易和限定交易。其次，关于受被诉垄断行为直接影响的服务及其特点。本案中，与被诉垄断行为直接相关的是腾讯计算机公司和腾讯科技公司提供的微信表情推广平台服务。该平台一端联系着提供微信表情的创作者和投稿人，另一端联系着下载和使用相关微信表情的广大用户。这一被诉垄断行为直接影响的服务是向微信表情投稿人提供的微信表情推广服务。再次，关于相关市场的具体分析。从需求替代的角度看，如果受到被诉垄断行为影响的微信表情投稿人可以合理选择其他微信表情推广服务，其他微信表情推广服务应该纳入本案相关服务市场范围。此外，根据本案事实，没有任何证据表明提供微信表情和提供其他互联网表情之间存在明显的技术或者法律障碍。因此，从微信创作者和投稿人的角度而言，提供微信表情和提供其他互联网表情服务之间不存在转化的困难。微信表情的投稿人可以很容易地转为其他互联网表情的投稿人。从供给替代的角度看，受到被诉垄断行为影响的微信表情投稿人可以轻易地转而选择提供其他互联网表情，提供其他互联网表情推广服务的提供商显然会对微信表情推广服务带来竞争压力。此时，这种来自供给角度的其他互联网表情推广服务对微信表情推广服务形成的竞争约束非常类似于来自需求角度的竞争约束，故其他互联网表情服务亦应纳入本案相关服务市场范围。因此，结合需求替代和供给替代两个角度可知，本案相关服务市场范围显然不限于微信表情推广服务市场，而是涵盖了更大范围的互联网表情推广服务市场。二审法院将本案相关市场界定为互联网表情包服务，并无明显不当。
　　

徐书青主张，涉案微信表情专为微信开放平台设计，无法应用于其他平台，因此本案相关市场应为微信表情开放平台。本院认为，当供给替代对被诉经营者产生的竞争约束不亚于需求替代，因而需要供给替代的角度考察相关市场的范围时，问题的关键并不在于具体商品或者服务是否专门为某种市场设计或者只能用于特定市场，而在于该种商品或者服务的提供者是否能够轻易地转向提供其他相关的商品或者服务。徐书青的上述主张混淆了供给替代和需求替代两个分析角度，不能成立。
　　

综上，徐书青关于二审法院对相关市场界定错误的申请再审理由不能成立，本院不予支持。
　　

(二)二审判决关于腾讯计算机公司和腾讯科技公司未构成滥用市场支配地位的认定是否正确
　　

徐书青主张，二审法院对于相关市场份额的认定无视证据规则，从市场份额、市场控制力等方面来看，腾讯计算机公司和腾讯科技公司具有市场支配地位；腾讯计算机公司和腾讯科技公司制定的相关投稿和审核标准不应认定为经营自主权，其拒绝徐书青问问表情包入驻微信表情开放平台缺乏正当理由，限制、排除了徐书青与其他表情包投稿者之间的竞争，构成滥用市场支配地位。对此，本院分析如下：
　　

第一，关于市场支配地位的认定。首先，关于市场支配力的一般认定标准。市场支配地位是经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。根据反垄断法第十八条的规定，市场支配地位的认定是综合评估多个因素的结果，包括但不限于如下因素：该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。上述因素需要根据个案情况具体考量，每一个均不一定具有决定性作用。此外，反垄断法第十九条规定了市场支配地位的推定规则，即经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定其具有市场支配地位，但是这一推定可以被推翻。可见，市场支配地位是多因素综合评估的结果。其次，关于市场份额与市场支配力的关系。市场份额在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。一般而言，市场份额越高，持续的时间越长，就越可能预示着市场支配地位的存在。尽管如此，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。在市场进入比较容易，或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品，或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况下，高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。特别是，互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用。再次，关于腾讯计算机公司和腾讯科技公司的市场份额。前已述及，本案相关服务市场是互联网表情推广服务市场。腾讯计算机公司和腾讯科技公司所经营的微信表情开放平台仅仅是互联网表情推广服务市场的一部分。因此，即便腾讯计算机公司和腾讯科技公司是微信表情开放平台的唯一经营主体，在缺乏其他证据的情况下，亦不能由此当然得出其在互联网表情推广服务市场具有垄断性市场份额的结论。最后，关于市场支配地位的证明责任承担。一般认为，原告应该承担证明被诉垄断行为人在相关市场中具有支配地位的证明责任，在缺乏相关证据的情况下，原告应该承担证明不能的不利后果。因此，徐书青应该承担腾讯计算机公司和腾讯科技公司在互联网表情推广服务市场具有支配地位的证明责任。虽然腾讯计算机公司和腾讯科技公司掌握微信表情开放平台的相关信息，但其并不当然掌握微信表情以外的其他互联网表情推广服务的信息。在本案相关证据无法确定腾讯计算机公司和腾讯科技公司的市场份额达到二分之一的情况下，不能推定其具有市场支配地位。二审法院关于本案证据不能证明腾讯计算机公司和腾讯科技公司在相关市场具有支配地位的认定正确，徐书青的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。
　　

第二，关于腾讯计算机公司和腾讯科技公司是否滥用市场支配地位。判断被诉垄断行为是否属于反垄断法所禁止的拒绝交易行为，除首先需要分析被诉垄断行为人是否在相关市场上具有支配地位外，还可以综合分析如下因素：垄断行为人是否在适当的市场交易条件下能够进行交易却仍然拒绝交易；拒绝交易是否实质性地限制或者排除了相关市场的竞争并损害了消费者利益；拒绝交易缺乏合理理由。前已论及，本案证据不能证明腾讯计算机公司和腾讯科技公司在相关市场具有支配地位。对于可能影响判断的其他因素，本院分析如下：首先，关于腾讯计算机公司和腾讯科技公司拒绝交易时的交易条件。腾讯计算机公司和腾讯科技公司对于微信表情推广平台制定了多项管理规则，包括《服务协议》《制作指引》和《审核标准》等。微信表情投稿人在阅知上述《制作指引》和《审核标准》后，通过同意《服务协议》，可以注册成为微信表情开放平台投稿人。上述《服务协议》《制作指引》和《审核标准》等约定了关于微信表情投稿的交易条件，包括如下内容：表情应充分考虑微信用户的聊天场景，适合会话中使用；表情不得包含与表情内容不相关的其他信息及任何形式的推广信息；作品不允许含有任何组织机构、产品或服务的名称、标识、产品包装、吉祥物及其他推广相关信息；作品不允许含有用于任何应用程序、组织机构、产品、服务等推广等。徐书青投稿的"问问"表情包所体现的形象系用于推广其法律服务的标识，且部分表情包含广告语，因此徐书青投稿时实质给出的交易条件是，希望腾讯计算机公司和腾讯科技公司接受其用于商业广告的微信表情包投稿。显然，这一交易条件不符合腾讯计算机公司和腾讯科技公司所设定的交易要求。其次，关于拒绝交易对竞争可能造成的实际或者潜在影响。拒绝交易行为违法性的关键在于，被诉垄断行为人的拒绝交易行为对相关市场上的竞争产生了实质性的排除或者限制效果，并因此损害了消费者的利益。仅仅排除某个具体经营者的特定交易的行为，通常不会对相关市场上的竞争造成实质性不利影响。本案中，被拒绝交易的对象仅仅是徐书青的涉及商业推广目的的"问问"表情包这一特定微信表情投稿。徐书青完全可以通过制作符合微信表情推广平台投稿条件的其他微信表情，与其他投稿人进行竞争。显而易见的是，腾讯计算机公司和腾讯科技公司的涉嫌拒绝交易行为完全不会对微信表情投稿人推广其作品的竞争造成实质性不利影响。对于此类明显不会对相关市场竞争造成实质影响的合同纠纷，应该优选在合同法框架下解决，而不是直接诉诸反垄断法。最后，关于拒绝交易行为的理由。对于任何平台经营者而言，合理规制平台使用者的行为，防止个别使用者的对平台整体具有负外部性的不当行为发生和蔓延，有利于提升平台经营者的利益和平台用户的长远利益。因此，平台经营者有权设定合理的平台管理和惩戒规则，以实现良好的平台管理。腾讯计算机公司和腾讯科技公司设定关于微信表情不得包含与表情内容不相关的其他信息及任何形式的推广信息等投稿要求，其目的显然在于保证微信投稿表情纯粹用于增加用户在微信聊天中的乐趣，防止微信表情开放投稿平台被用于商业推广的微信表情所充斥，进而影响用户的聊天体验。而徐书青投稿的"问问"表情包所体现的形象早已被用于推广其法律服务，且部分"问问"表情包还包含"问律师强势登场""记得付律师费哦"等广告语，明显不符合腾讯计算机公司和腾讯科技公司约定的投稿要求。腾讯计算机公司和腾讯科技公司对徐书青投稿的"问问"表情包不予审核通过，具有正当理由。二审法院关于腾讯计算机公司和腾讯科技公司不构成滥用市场支配地位行为的认定正确，徐书青的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。
　　

徐书青还主张，二审法院审理程序错误，并提出了腾讯计算机公司不具有参与诉讼的资格、腾讯计算机公司和腾讯科技公司提供虚假证据、违法经营增值电信业务和微信表情开放平台等理由。对此，本院认为，首先，徐书青提交的本案证据显然不能证明腾讯计算机公司不具备诉讼主体资格。其次，徐书青在原审中提交了腾讯科技公司为姜哲购买社保的网络查询资料，主张姜哲为腾讯科技公司的员工而不是腾讯计算机公司的员工，并因此认为腾讯计算机公司提交的该公司与姜哲签订的劳动合同系伪造。腾讯计算机公司与姜哲之间的劳动合同是证明两者之间存在合法劳动人事关系的直接证据，姜哲的社保由腾讯科技公司购买这一事实并不能否定腾讯计算机公司与姜哲之间的劳动人事关系，因此徐书青提交的有关社保的网络查询资料不足以证明腾讯计算机公司提交的其与姜哲之间的劳动合同系伪造。再次，腾讯计算机公司和腾讯科技公司是否违法经营增值电信业务和微信表情开放平台，与本案垄断民事争议并无关联性，本院对此不予审查。
　　

徐书青还提交了《采取强制措施申请书》《评估申请书》《合法性审查申请书》《司法移送申请书》《发出司法建议申请书》等多份申请。本院经审查认为，首先，关于对腾讯计算机公司及法定代表人马化腾采取拘留、罚款等强制措施的申请。由于徐书青关于腾讯计算机公司伪造证据的主张不能成立，其据此请求对腾讯计算机公司及法定代表人马化腾采取强制措施的请求亦不能成立。对于徐书青的该项申请，本院不予支持。其次，关于对腾讯计算机公司和腾讯科技公司的表情包市场份额进行评估的申请。由于徐书青作为垄断民事诉讼的原告应对被诉垄断行为人在相关市场具有支配地位承担证明责任，且徐书青对于本案相关市场的界定错误，本案相关市场应为互联网表情推广服务市场，基于现有证据无法对腾讯计算机公司和腾讯科技公司的市场份额进行评估。而且，即使不评估市场份额，亦不影响对腾讯计算机公司和腾讯科技公司是否构成滥用市场支配地位行为进行审查判断。对于徐书青的该项申请，本院不予支持。再次，关于对腾讯计算机公司和腾讯科技公司《架构和约》的合法性进行审查的申请。《架构和约》的合法性与本案垄断民事争议明显缺乏实质关联性，对于此项申请，本院不予支持。最后，关于将腾讯计算机公司丧失法律人格事宜向有关机关进行司法移送、对腾讯计算机公司和腾讯科技公司违法经营电信业务、网络出版业务、国内网络游戏业务等向有关机关进行司法移送或者发出司法建议的申请。徐书青所提交的本案证据明显不足以证明腾讯计算机公司丧失法律人格，也不足以证明腾讯计算机公司和腾讯科技公司存在违法经营的事实，对于上述申请，本院不予支持。
　　

综上，徐书青的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项和第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
　　

驳回徐书青的再审申请。
　　

审判长朱理
　　审判员毛立华
　　审判员佟姝
　　二〇一八年九月十四日
　　书记员包硕
　　书记员刘方方