禁还是不禁，这是个问题

行为保全，亦称禁令，是法院“责令作出一定行为或者禁止作出一定行为”的命令。根据我国民事诉讼法规定，当事人在诉讼中因对方行为使判决难以执行或造成其他损害的[1]，或在诉前因情况紧急、不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的[2]，可以向法院提出行为保全申请。2019年1月1日施行的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）也将“是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害”作为知识产权行为保全审查的重要因素之一。[3]从法条文本来看，除“损害”这一基本前提外，是否会“难以弥补”以及“造成案件裁决难以执行”也是采取保全措施之必要性的关键考量因素，行为保全即是旨在避免损失的发生或避免损失的持续存在和扩大。[4]

从全国法院近五年来受理知识产权诉前和诉中停止侵权案件的处理情况来看，裁定支持率分别为98.5%和64.8%[5]，对于裁定作出时存在持续侵权行为的，出于对权利人保护的考量，法院对当事人提出的行为保全申请基本予以支持，较好地发挥了行为保全在遏制侵权和保护权益方面的积极作用。但基于行为保全“以听证为原则，以不听证为例外”的基本原则[6]，从笔者所在的海淀法院处理的知识产权行为保全案件中发现，相当一部分被申请人会在听证过程中提出其已经停止或明确承诺在合理期间内停止被申请行为。在此情况下，是否仍然应当支持申请人的行为保全申请，既无统一法律标准，在实践中也存在不同的意见。禁还是不禁，成为了一个值得研究的问题。

本文将从权利人保护这一行为保全制度的根本目的出发，深入探讨在被申请人已经或承诺在合理期间内停止被申请行为的情况下，以不再采取保全措施为原则，继续采取保全措施为例外，并就后续处理提出有益路径思考，在充分保障当事人权益救济的同时，为行为保全必要性之审查提供一定的思路借鉴。

一、讨论前提

鉴于知识产权侵权及不正当竞争行为形式的多样性和复杂性，从被申请人行为能力角度来看，其停止或承诺停止被申请行为可能有以下三种不同情形：一是被申请人已经停止或可以立即停止被申请行为，如作品信息网络传播权纠纷中被申请人可以立即删除其网站中的被诉侵权内容或断开链接；二是被申请人需一定合理期间以停止相应行为，如被申请人的商品包装中侵权使用他人商标，需一定期间更换包装，此外被申请人需与案外第三人配合停止被申请行为的，亦需一定的沟通和采取措施期间，例如虚假宣传案件中被申请行为如系要求被申请人停止在报纸中连续刊登的虚假宣传广告，则被申请人需与报社进行沟通配合以停止被申请行为；三是被申请人在听证过程中明确承诺在确定的合理期间内停止被申请行为。

对于后两种情形，虽被申请行为客观上尚未停止，但系存在客观合理理由或经被申请人明确承诺将在合理期间内停止，故不应一概视为其未及时停止或拒不停止。因此，如果被申请人在双方协商认可或法院判断的合理期间内积极停止被申请行为，亦属于本文所讨论的范围之内。为简化表述，在下文中将上述三种情形统一表述为“已经停止被申请行为”。

二、处理原则

对于行为保全听证过程中被申请人已经停止被申请行为之情形，本文认为基本处理方式为：首先，在听证过程对被申请行为予以明确，并核实被申请人确已停止被申请行为；其次，明确告知被申请人再行实施被申请行为的相应后果，即如存在重复或变相重复被申请行为的，则法院将直接依原告申请采取行为保全措施，不再组织双方听证，同时将被申请人该恶意行为作为案件审理和事实查明的一部分，并作为认定侵权后的赔偿数额考量因素之一；最后，在满足前述条件下，如申请人仍然坚持申请采取保全措施，则裁定驳回申请。

之所以在此情况下不再支持申请人的行为保全申请，主要基于如下考量：

一是在事实基础方面，作出采取行为保全措施的裁定缺乏事实和法律基础。行为保全的实质是生效裁判的提前强制执行，申请人权利的提前救济。[7]一项执行和救济措施须有明确的执行对象，而在行为保全案件中，行为保全所执行的对象即是被申请行为。在被申请行为已经停止的前提下，行为保全的对象已不存在，坚持对不存在的行为发出对该行为采取措施的裁定，无异于“对空气挥舞拳头”，既不符合裁判原则，亦违背司法行为应有的严谨审慎之意。

二是在现实必要方面，作出采取行为保全措施的裁定已无实际意义。行为保全的目的之一在于及时有效保护当事人的合法权益，在被申请人已经停止被申请行为的情况下，事实上损害已不存在，客观上已经实现了申请人所请求的效果，同时也实现了采取行为保全措施想要达到的保护当事人合法权益的目的。而且，再行作出采取行为保全措施的裁定不会对申请人产生更为额外和有效的保护，只会产生社会资源、司法资源的不必要浪费，甚至双方当事人矛盾的进一步升级。

三是在客观效果方面，该种处理方式有可能达到较之作出采取行为保全措施的裁定更好的效果。虽然采取行为保全措施可以及时有效遏制被申请行为，但其范围受到双重限制：一是受限于案件审理范围，其仅能就个案中所涉领域、权益客体、行为方式进行评判；二是受限于当事人申请范围，基于“不告不理”原则，法院即使作出采取保全措施的裁定，范围也不可超越申请人提出的申请。但本文所述处理方式则可能实现双方包括涉案及案外纠纷的一揽子解决，给予当事人更强的权利保护。从笔者处理过的知识产权行为保全案件的实际情况看，在听证程序过程中，经双方举证和沟通，部分被申请人在充分认识到自身行为的性质及相应法律后果的情况下，会为表示其解决矛盾的诚意而超出申请人申请保全的行为范围进行停止和承诺。甚至在部分案件中，将本案范围之外，但双方仍有可能产生纠纷乃至提起诉讼的其他一系列行为均一并纳入协商范围，提前将现有案件与潜在的多起系列诉讼共同推进至调解阶段，促进双方纠纷的整体、高效、便捷化解。

三、对相关顾虑的回应

对本文所述处理方式，部分未获支持的申请人仍心存顾虑，认为：即使被申请人已经停止被申请行为，其亦存在撕毁承诺而重复、变相重复被申请行为，或采用其他行为方式进行侵权的情形；同时对于核实和监测被申请人承诺也额外增加了申请人的负担。尽管上述担忧不无道理，但比较两种处理方式，笔者认为本文所述以不保全为原则，继续保全为例外的处理方式并不会偏离行为保全保护当事人合法权益的根本目的，上述顾虑亦可以得到有效解决。

1.对于重复或变相重复被申请行为

首先，无论法院是否裁定支持行为保全申请，均无法完全避免被申请人重复或变相重复被申请行为的可能。例如在晶华宝岛（北京）眼镜有限公司与福州宝岛眼镜有限公司、王再武侵犯商标权禁令申请案中，即使存在在先生效判决，仍然出现了变相重复侵权的情形。[8]因此，是否存在重复和变相重复被申请行为与是否作出采取行为保全措施的裁定并无直接因果关联。

其次，即使出现了重复或变相重复侵权行为，也并非缺乏对当事人权利的有效救济。在听证过程中，由于已经明确告知被申请人再行实施被申请行为的法律后果，其后被申请人如再行重复或变相重复被申请行为，则法院可依申请人申请，在不经听证程序的情况下，直接裁定采取保全措施。同时，针对被申请人的该恶意行为，法院会将其作为案件后续裁判过程中审理和查明事实的一部分，并作为侵权认定后确定赔偿数额的考量因素之一。通过加重被申请人的责任承担，对其不诚信行为施以惩戒，一方面加强对被申请人的威慑，防范其重复被申请行为的可能；另一方面在针对重复行为立即采取保全措施的同时，于随后的审理中加大赔偿力度，使得在权利人这一短暂期间的损害也能得到充分赔偿，足以避免造成难以弥补的损害。

2.对于采用其他方式侵权

正如前文所述，裁定不能超出申请人所申请的范围，对于申请人主张的被申请人可能存在其他的侵权行为方式，一方面在申请人无法确认该具体行为指向的情况下，行为保全对象尚未明确，裁定无法对于不特定对象的性质进行认定和评价；另一方面，对于申请人尚未掌握的其他方式的侵权行为，即使提出保全申请，但缺乏相应的证据证明，其亦应当承担举证不能的不利后果。

如后续确实出现其他侵权行为，与重复或变相重复被申请行为不同，其他侵权行为与被申请行为属不同行为性质，对此不能基于原听证过程中认定的事实直接评判，仍然需要保障被申请人的答辩和举证权利，重新组织听证程序，对于新出现行为的性质进行判断。

因此，尽管权利人对于出现新的、不可预见的侵权方式有所担心，但无论目前是否采取行为保全措施，均无法有效避免这种情形的发生。故坚持保全并不是一个比本文所述处理方式更优的方案。

3.关于核查和监测成本

部分申请人认为，在本文所述处理方式的情况下，申请人仍需继续对被申请人履行承诺的情况进行核查和监测，并由此付出相应的成本，构成额外的负担。然而正如前文所述，即使是在采取行为保全措施的情况下，仍不能杜绝被申请人重复实施或以其他方式实施侵权行为，申请人在此情况下也仍然需要付出该项成本对于裁定的执行效果进行观测，以进行后续的诉讼活动。可见，核查和监测成本，并非是采取本文所述处理方式所额外施加于申请人的负担，而是不可避免的正常诉讼维权成本。

四、例外情形

本文所述处理方式并非机械地适用于全部案件，仍需结合个案情形进行讨论。

一是结合被申请行为性质进行审慎考量。例如，对于申请人请求的禁止被申请人披露其商业秘密、禁止侵权发表其作品或涉及申请人隐私权等情形，由于上述被申请行为具有明显的不可逆转性，一旦被申请人实施上述行为，即使后续采取补救措施，亦无法恢复到原始状态，可能造成保护当事人合法权益的根本目的无法实现。针对该种个别极端情况，可以作为本文所述处理方式之例外而采取保全措施。又如，针对即发侵权情形，结合相关证据充分考量被申请人实施后续侵权行为的高度盖然性，在确有充分证据证明被申请人已经实施侵权准备活动，侵权行为在可预见范围之内实际发生的概率极高，损害的产生由可能性转变为现实性的可能极大的情况下，为防止不可避免的损害发生，对该情形仍建议作出采取行为保全措施的裁定以防患未然。

二是对于被申请人主观恶意进行谨慎考察。在听证过程中应仔细观察被申请人态度，避免其假意承诺而造成当事人权益不当受损；同时对被申请人诉讼诚信予以审查，如其存在在先的违反生效裁判、重复实施被申请行为等不诚信诉讼行为，则无需考虑其是否已经停止被申请行为而应直接作出采取行为保全措施的裁定。

结  语

知识产权行为保全的必要性审查，仍需以听证程序为审查基础，坚持及时保护与稳妥保护兼顾的原则。对于听证中被申请人已经停止被申请行为的，采取不支持保全申请的处理方式，从防止损害发生的角度来看，既不减损对权利人的保护，也不必然削弱对侵权行为实施者的威慑，是在理论和实践中均较为妥当的处理方法。但对该方式亦不可机械适用，还需充分考量个案不同情形，综合全案要素作出妥善处理，最终回归到维护当事人合法权益的根本目的。

注释：

[1]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款。

[2]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款。

[3]参见《规定》第七条第二项。

[4]王莉娟，谭筱清：《从知识产权禁令到行为保全制度的完善》，载《人民司法》2014年第5期，第82-86页。

[5]最高院发布会：《行为保全规定的制定背景及主要内容》，发布于微信公众号“审判研究”，2018年12月26日。

[6]参见《规定》第五条。

[7]同5。

[8]祝文明、蒋利玮：《北京三中院积极探索诉前禁令司法适用》，载《中国知识产权报》，2013年12月25日第009版。