如何保护商标注册中的在先著作权

实践中，为了维护自己的在先权益，相关权利人会依照法律规定阻止他人注册某个商标标识。其中，主张他人申请注册为商标的图文标识涉嫌侵犯自己作品的在先著作权是一个常见的理由。

最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定，“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据”。不难看出，只要证明他人注册的商标标志与自己在先创作的作品构成相同或者近似，权利人就可以据此阻止他人完成商标注册。那么，如何证明自己在先创作的智力成果构成“作品”呢？一般认为，作品的构成具有如下特点：属于人的智力创造活动所产生的成果；属于文学、艺术和科学技术领域内的智力成果；必须是作者独创的；具有可复制性。而文字商标所构成的作品，一般被归入美术作品类型。美术作品是指是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

对于外文字母组成的文字商标而言，如果字母仅仅是通常的手写体或印刷体，就不具备足够的个性表达从而成为作品；如果进行了某种变化，但是变化不足以达到一定的独创性高度，同样无法构成作品。与之相对，如果对于组成商标的字母加入了充分的个性化设计，就可能使得该标志的独创性得到法院认可。例如，在“a笑脸图形”案中，虽然引证商标主要通过字母“a”表现，但对字母进行了拟人化处理，因此北京市第一中级人民法院在判决中指出，“该案中，阿里巴巴公司引证商标中的笑脸图形，由英文字母a和笑脸图形组合而成，设计较为独特，具有较高的独创性，符合著作权法意义上的作品标准”。

我国商标法第四十五条规定，以争议商标的注册侵犯在先著作权等为由提起申请撤销该注册商标，应当自该注册商标注册之日起5年内提出。那么，如果超出5年，在先权利人不能提出商标撤销申请，这是否意味着商标注册人可以继续使用相应商标呢？根据我国商标法的前述规定，对于一般的情形，自商标注册之日起满五年的，在先权利人或者利害关系人不可以再请求商标评审委员会宣告该注册商标无效，除非能证明该商标系“驰名商标”而且被“恶意注册”。与之相应，最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第九条指出，与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。

按照前述规定，从表面上看，从商标角度，如果超出5年并且没有法定例外情形，试图撤销涉诉商标或者请求判决停止商标使用，不会得到法院支持，但笔者认为，一个LOGO在商标法层面可以继续存在不代表其在著作权法层面可以继续使用，而著作权法层面不能使用会在很多方面影响其在商标法层面上的使用，甚至导致其实质不能使用。例如，贴附在商品上的商标LOGO一旦大量出现在市场上，实质上就涉嫌侵犯了在先权利人在先作品的复制权和发行权，在先权利人完全可以提起著作权侵权之诉，从而可以使得商标注册人的商标权虽然在形式上可以存在但在实际上却不能继续使用。