论《商标法》中被异化的“法定赔偿”

在很多调研中，围绕商标侵权赔偿计算中 “法定赔偿”的负面评价，诸如“赔偿不力”“滥用法赔”，挥之不去。法定赔偿的“低判”和“滥用”现象究竟如何产生？问题如何才能得到有效解决？

法定赔偿“异化”是裁判者造成的吗？

裁判者首先成为被质疑和指责的对象。很多学者撰文对法官的裁判心理进行了揣测和分析，认为法官在适用法定赔偿法计算时往往倾向于保守、稳妥的态度，从而尽可能消除裁判过程中因主观判断所造成的不当影响。

然而，在一些统计调查中，结论似乎并不支持这一观点。例如，在湖南省长沙市中级人民法院对从2010年到2015年所作的一次知识产权损害赔偿统计中，原告没有对被告侵权情节等损害事实进行举证的案件占比高达98.2%，并且，原告所起诉的对象大多是日用消费品的零售商而非制造商。【1】这充分说明法定赔偿的低判并非一定是因法官而造成的，而是有着多方面的因素：

首先，和原告的怠于举证有关。很多原告误以为选择法定赔偿就可以不用举证，殊不知即使选择此种方法，要想获得一个理想的赔偿数额，同样需要付出相应的举证努力，同样需要证明涉案商标的实际使用情况、侵权情节、被告主观过错程度等因素，以说服法官酌情确定经济损失的赔偿数额。

其次，实践中很多原告喜欢“批量维权”，而这种维权的特点就在于原告基于某种动机只告销售商而不告制造商，而考虑到销售商和制造商在侵权中的悬殊地位，法院对于此类被告在法定赔偿中也不可能判赔过高。

另一方面，南京地区在同期所作的另一份报告则表明，此类案件中原告主张“权利人所失”和“侵权人所得”计算法的，法官对其数额的支持率都达到80%之上（北京知识产权法院的同期类似统计表明商标案的平均诉请为79万元，而法院判赔平均值为63万元，平均支持率达到78%以上），【2】这从另外一个角度说明，法官并非那么“保守”。

由此可见，将法定赔偿的“异化”质疑为“裁判者的保守”，并不是令人信服的解释，真正的答案需要另行分析。

导致法定赔偿“异化”的真正原因

（一）企业的真实意愿与选择

长期以来，学界一直有一种观点，即认为权利人选择某种计算方法并不自由，而是有法条顺位限制的，即“正是因为我国法律对赔偿数额规定了严格的适用序位，且采取职权主义的做法，实际上限制了权利人自行选择具体救济方法的自由”。【3】然而，笔者对此深表怀疑。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额”。从这一条不难看出，事实上权利人选择何种赔偿计算方法有很大的自由，并不像人们想象中的受到很大的“限制”。因为原告如果想适用“法定赔偿”，只需要在前述的计算方法中消极举证，自然可以过渡到自己内心选择的计算法。并且，与很多学者想象的不同，很多企业特别是中小企业并不排斥选择法定赔偿作为自己的获赔计算法，这其中的原因非常复杂。

首先，从举证难度上来说，知名大企业拥有成熟的维权团队和丰富的诉讼技巧，对于如何评估企业品牌价值、如何迅速发现侵权事实、如何固定证据、如何批量诉讼，均有规范、成熟的工作流程，自然降低了每次维权的边际成本。而对于中小企业来说，其品牌被侵权的频率远远低于大企业，也不大可能建立专门的法律团队来打假维权，这些企业对于诉讼程序非常陌生，在调查取证过程中一旦离开专业的法律人员根本无从着手。

其次，从诉讼收益来看，知名企业的胜诉不仅意味着判赔收益可以抵消前期付出的举证成本，而且意味着对知名品牌的捍卫和对商誉的保护，因此判赔不仅仅只具有金钱上的意义。而对于不知名的中小企业来说，自己持有的品牌被侵犯的次数本来就不多，讨论品牌价值似乎过于奢侈，获得合理的经济补偿才是第一要义。然而如果举证和调查成本过高，胜败预期又很不确定，其自然不会热衷于积极举证。从某种程度上说，中小企业在追求维权收益方面都属于“风险厌恶者”，换言之，比起收益高但举证风险更高的计算方法，中小企业更喜欢收益低但风险更低的计算方法。以彩票作比，“原告损失计算法”或者“被告侵权所得计算法”如同一种彩票，奖金是1000元，但中奖概率只有百分之十；“法定赔偿计算法”如同另一种彩票，奖金是100元，但中奖概率高达百分之八十。那么，经济学上的“理性人”一般会选择后一种彩票，因为这种彩票奖金虽少，但获奖率远高于一等奖。因此，“法定赔偿计算法”就凸显出一定的优势。

对于大企业而言，法定赔偿给企业带来的赔偿金额往往只是略高于诉讼成本或大致相当，但由于“法定赔偿”的举证成本低、胜诉率高，对于那些以维护品牌为主要目的而不计较诉讼收益的大企业而言，“法定赔偿计算法”具有不可替代的价值；对于中小企业而言，“法定赔偿”不但举证要求低，调查成本小，而且法定赔偿的数额有时也没有明显偏离其诉讼心理预期，因此其并非一概排斥（有时甚至会积极选择）这种计算方法。

例如，在前述长沙市中级人民法院所作的统计中，在相关的商标侵权案件中，权利人对于法庭提出的关于赔偿依据的询问，仅不断重复“权利种类、侵权行为的性质、期间、后果”，法庭就如此单薄的信息量而言显然难以有效构建“权利人损失”或者“侵权人所得”计算模型，因此最终只能采用法定赔偿方法计算。正如学者所言，当权利人作为侵权纠纷的亲历者都难以证明自己所受的损害，如何能够强求作为事后判断者的裁判者更能厘清实际损失？【4】

（二）普遍存在的认识误区

尽管如此，很多人仍会提出质疑：原告选择“法定赔偿计算法”，并不代表选择“低赔”。他们提到的一个证据就是“法赔上限的酌定赔偿”，依据是最高院在2006年度全国知识产权审判工作会议上提出的指导意见，即“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。在依据法定赔偿方法确定赔偿责任或依据其他方法确定赔偿责任需要酌定具体计算因素时，可以考虑当事人的主观过错大小确定相应的赔偿责任”的司法精神。该司法精神在2009年《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中也有明确要求。据此他们认为，法院可以在法定赔偿最高限额以上（2013年《商标法》修订之前是50万元，现在是300万元）判赔，换言之，法院如果发挥司法能动性，也可以判出“高赔”。然而，这种看法实际是步入了一个误区。

事实上，这种方法本质上并非“法定赔偿”。超过法定赔偿上限的，就不再是“法定赔偿”。从法定赔偿的定义不难看出，法定赔偿的目的是为了保证原告获得最低限度的保护。换言之，这种赔偿是一种确定区间的保底式赔偿，有严格的数额限制，不能突破。“法定赔偿”，顾名思义，不是“由法院酌定的赔偿”，而是“由法律规定的赔偿数额区间”。因此，尽管法定赔偿需要法院根据各种因素“酌定”，但这并不代表凡是有法院酌定因素的赔偿计算就都是“法定赔偿”，尤其是那些远远超过法定赔偿上限的酌定赔偿。

法院为何有权在法定赔偿上限之上酌定赔偿？在商标法规定的侵权赔偿计算方法中，包括“权利人损失”“侵权人获利”“许可费用合理倍数”“惩罚性赔偿”“法定赔偿”五种计算方法。所谓的“根据案件的具体情况在法定赔偿的上限进行酌定”，是否属于这五种计算方法的范围？如果不属于，法院如何能在法定方法之外另创一种计算方法？答案是：这种方法不是法院的“法外创造”，而是一种特殊的根据“权利人损失”或者“侵权人获利”进行计算的办法。

举个例子，在某个商标侵权案件中，原告无法证明自己的实际损失和商标许可费用，就主张以被告侵权所得来计算赔偿，要求对方赔偿3000万元，但无法拿出充分的证据。此时，正常程序本来是转为法定赔偿法计算，但由于被告在质证中为了否定自己盈利达到3000万元，在相关举证中无意暴露出自己盈利600万元（明显超出法定赔偿上限）的信息，在这种情况下，如果法院机械地依照法定赔偿计算，明显有失公平，因为即使按照上限300万元判赔也明显不合正义。此时，由于案件中的相关证据（事实上，被告因举证而暴露的信息可以看成一种“自认”）已经充分表明，被告的侵权盈利在600万元之上，法院自然可以以此为依据结合其他证据，确定一个等于或者大于600万元的最终判赔数值。显然，这种计算方法，已经和“法定赔偿”毫无关联，本质上是一种按照“侵权人获利”方法进行的计算，只不过在这个例子中，计算的重要依据，却是由被告无意之中“提供”而已。

事实上，有很多学者质疑法院在适用法定赔偿的过程中没有严密的计算方法和过程，但与此同时，很多法官正在为了解决这一问题而积极探索，总结出很多复杂的公式和跨学科的分析模型。然而，笔者认为，这些公式或者模型很难得到认可，或者说，在得到认可之前，需要很长的检验过程。例如，在某个公式或者模型中，涉及大量的参数，这些参数的设定是否合理？这些参数的系数是否恰当？作为一种观点，这些公式或者模型无疑是一种创新，但作为一种用之全国的标准和方法，无疑会饱受质疑和指摘。

（三）数额计算上的明显差异

我国法定赔偿的判赔为何如此低？有学者在考察了中美两国有关知识产权赔偿数额的计算方法后发现，二者并“没有太大区别”，但是两国判决的损害赔偿“又存在着巨大差异”。这种情况是由什么造成的？经深入分析后可以发现，“出现这样的问题，根源不在于法律的规定，而在于我们对于知识产权价值的认识。在目前的很多案件中，都是从侵权产品本身的价值来评估损害赔偿数额……由此而确定的损害赔偿数额，不仅不能全面补偿权利人的损失，而且难以有效遏制侵权。权利人抱怨的维权成本高、损害赔偿低，就是由此而发的。”【5】

法定赔偿“异化”问题的解决路径

法定赔偿的“低赔”问题如何才能得到有效解决？比起构建某种理论或者模型，笔者更愿意寻找现实的路径。

首先，如同前文所述，即使考虑到自己的举证能力不足，原告在选择法定赔偿计算方法时也不能在举证上消极怠工，只要与“侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素”有关的事实，就要积极举证。原告的积极举证可以使法院在法定赔偿的区间内裁量出一个较高的数值，这对原告是有利的，而消极不作为只能获得较低赔偿。在此类案件的举证努力上，“多劳多得，少劳少得”。

其次，我国《商标法》目前将法定赔偿设定为0元以上300万元以下，但没有更进一步的细化规定，我们完全可以借鉴美国根据行为人的主观心理状态区分三档的计算模式。例如，可以考虑将0元到300万元根据侵权人心理状态、侵权情节等分成三档：第一档设为0-100万元，对应侵权人无侵权故意、侵权情节一般；第二档设为100-200万元，对应侵权人有侵权恶意，且情节严重，如屡次侵权，屡罚不改等等；第三档设为200-300万元，对应侵权人侵权恶意明显、侵权后果严重，比如给权利人带来巨大的经济损失或其他严重后果。

再次，我国《商标法》目前将法定赔偿上限设定为300万元，事实上超过了一般商标案件中按照“权利人所失”和“侵权人所得”计算的数值。因此，即使在法定赔偿计算框架内，也存在对恶意侵权人进行惩罚的可能性，正如有的学者所说的，“商标的惩罚性赔偿机制仍然可以借助法定赔偿制度获得有效运转”。【6】一是各地法院要根据本地实际状况确定一个侵权判赔的基准数值；二是原告有证据证明被告恶意侵犯商标专用权且情节严重，但又无法达到“惩罚性赔偿”所要求的举证程度，这种情况下法院可以考虑在法定赔偿的范围内对被告做出某种带有惩罚性质的法定赔偿。具体来说，可以以同类商标侵权的判赔数额或者本地基准数值之上300万元以下酌定一个符合案情的数值。

注释

【1】、【2】 宋健：《知识产权损害赔偿问题探讨--以实证分析为视角》，载《知识产权》2016年第5期。

【3】 吴汉东：《知识产权损害赔偿认定：司法裁判原则与方法》，载《知识产权司法保护研讨会文集》（2014年4月），第3页。

【4】 王宏军：《知识产权法定赔偿的初始风险》，载《知识产权》2015年第8期。

【5】 李明德：《关于知识产权损害赔偿的几点思考》，载《知识产权》2016年第5期。

【6】 徐聪颖：《制度的迷失与重构：对我国商标权惩罚性赔偿机制的反思》，载《知识产权》2015年第12期。