为什么使用外观设计专利产品不是侵权行为？

《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”

细心的人会发现，专利法对外观设计的保护，有别于发明和使用新型。具体而言，他人未经外观设计专利权人许可，可以使用外观设计专利产品。

人们会问，为什么使用发明或实用新型专利产品是侵权行为，而使用外观设计专利产品就不侵权呢？

原因在于，外观设计专利保护的客体与发明和实用新型保护的客体不同。专利法第二条规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”外观设计专利固有的那种美感，是有制造商愿意制造这种外观设计专利产品、销售商愿意销售这种产品、进口商愿意进口这种产品、消费者愿意购买这种产品的理由。简而言之，“美”的产品好卖。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》（2017）第104条规定：“使用外观设计专利产品，是指该外观设计产品的功能、技术性能得到了应用。”

根据该条规定，换言之，外观设计专利产品一旦经过销售，到达消费者手中后，除非将其作为部件用于生产其他产品再销售，消费者都无法像制造商或销售商一样使用外观设计的美感用于“招揽”顾客，最终消费者只能使用该外观设计产品的功能、技术性能。而功能和技术性能不是外观设计专利保护的客体。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条第2款规定： “将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件,制造另一产品并销售的,人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为,但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。”根据上述司法解释的规定，如果将前手外观设计专利产品作为零部件，利用其工业上的美感制造另一产品并销售的，法院应认定是侵权的销售行为。但是如果该零部件用的是外观产品的技术功能，则后续的制造和销售行为不构成侵权。

赘述一句，消费者使用外观设计专利产品不应被认定为侵权，不是依据合法来源抗辩或是权利用尽抗辩而可免责，而是因为“使用外观设计专利产品的技术功能”不是外观设计专利保护的客体。