“DAY DAY UP”杠上“天天向上”

原标题：“DAY DAY UP”与“天天向上”是近似商标吗？

湖南卫视出品热播娱乐栏目《天天向上》，将“DAY DAY UP”这一“中式英语”搬上了荧幕。而围绕着“DAY DAY UP”与“天天向上”，却产生了一场是否构成近似商标的纠纷。

近日，北京市高级人民法院在一份判决中针对上述问题给出了答案。法院认为北京飞牛科技有限公司（下称飞牛公司）的第22683352号“DAY DAY UP”商标（下称诉争商标），与长沙喜玫瑰家居用品有限公司（下称喜玫瑰公司）的第7681658号“天天向上”商标（下称引证商标）不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，原商标评审委员会（下称原商评委）对诉争商标予以驳回的决定最终被撤销，且被判令重新作出决定。

据了解，诉争商标由飞牛公司于2017年1月19日提出注册申请，指定使用在不动产代理、不动产出租、融资服务、艺术品估价、经纪、保险信息、担保、典当等第36类服务上。

经审查，商标局以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，决定对诉争商标的注册申请予以驳回。飞牛公司不服商标局所作驳回决定，随后向原商评委提出复审申请。

根据中国商标网显示，引证商标由喜玫瑰公司于2009年9月8日提出注册申请，2011年1月14日被核准注册，核定使用在不动产代理、资本投资、艺术品估价、经纪、保险、担保、典当等第36类服务上。

2018年6月14日，原商评委作出复审决定，以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，对诉争商标的注册申请予以驳回。

飞牛公司不服原商评委所作复审决定，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张诉争商标与引证商标在整体外观、呼叫和含义等方面存在差异，未构成近似商标，且诉争商标经飞牛公司大量长期的宣传和使用，已与该公司形成唯一对应关系，在指定使用的服务上具有较高知名度，加之诉争商标对应品牌提供的服务具有特殊性，消费者具有较高的注意程度，诉争商标与引证商标共存不会导致相关公众产生混淆误认。

经审理，北京知识产权法院认为，诉争商标“DAY DAY UP”由3个完整独立的英文单词组合而成，并非英文中的固定搭配或固定句式。而按照英文语法习惯，引证商标“天天向上”的英文对应翻译应为“make progress everyday”。因此，诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同，二者在同一种或类似服务上并存不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，法院于2018年9月13日作出一审判决，撤销原商评委对诉争商标的注册申请予以驳回的复审决定，并判令其重新作出决定。

原商评委不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉称，在日常生活中，相关公众容易将诉争商标“DAY DAY UP”翻译为“天天向上”，与引证商标在含义等方面相近，二者构成近似商标。

北京市高级人民法院经审理认为，诉争商标“DAY DAY UP”的英文单词组合并非固定搭配或固定句式，虽然原商评委主张日常生活中存在将“DAY DAY UP”翻译为“天天向上”的情形，但其并未提供相关证据予以证明，不足以认定这种不规范对应翻译已经成为我国相关公众广泛接受的习惯用法。因此，诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同，在同一种或类似服务上并存不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，二者未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，法院终审驳回原商评委上诉，维持一审判决。