短视频平台版权侵权的责任边界分析

移动互联网飞速发展的今天，短视频软件服务在众多APP应用和服务中脱颖而出，成为最新的爆发点。短视频是一种视频时长较短、以秒计时的视频种类，主要依托于智能移动终端的快速摄制和美化渲染编辑技术，可在社交媒体平台上实现实时分享，是拍与传无缝对接的新型视频形式。与长视频相比，短视频具有取材广泛、剪辑便捷、传播速度快以及传播范围广等特点。这些与生俱来的优势，使得短视频获得了广泛的发展空间，备受用户欢迎，获得了良好的市场效应。【1】据QuestMobile此前发布的《中国移动互联网2018半年度报告》显示，短视频的月活跃用户规模已经达到5.04亿，同比增幅103.1%，远超移动视频行业其他几个领域。

随之而来的是侵权作品大量出现。2018年9月9日，北京互联网法院挂牌成立后受理的第一案——抖音短视频诉伙拍小视频信息网络传播权纠纷案，更是触发了一个非常重要的法律问题：当下的短视频服务商的责任边界是什么？短视频平台上侵权视频俯拾皆是，犹如招展的“红旗”一样鲜艳，以至于随意浏览该视频的普通用户也能轻易辨别，可推定短视频平台对侵权作品应当是明知的，但平台并未采用技术手段对用户上传作品进行监测或审核，从而避免大量侵权行为的发生，因此平台并未尽到合理的注意义务，应当承担版权侵权责任。

短视频的问世再次把“避风港”规则的适用问题推向焦点。本文将从我国“避风港”规则、“红旗”标准适用问题，短视频平台的法定义务，是否应采取事前必要技术措施以及短视频平台商如何应对侵权问题等角度，尝试分析短视频平台方的责任边界。

“避风港”规则的适用问题

在充分考虑现有国情和网络环境下，我国于2006年在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中设定了“避风港”规则，该规则自确立至今，经历了一系列新技术成果的冲击和挑战，从未被搁置、修改或废弃，已成为我国网络环境版权保护制度下的一项重要规则。所谓的“避风港”规则，具体体现在《条例》第二十二条及第二十三条的规定。

《条例》第二十二条规定：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

《条例》第二十三条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

根据上述规定可知，“避风港”规则是指网络服务提供者（Internet Service Provider，ISP）为服务对象提供信息存储空间服务时，在不知道或没有理由知道服务对象侵权行为，且在版权人向其发出通知后及时将侵权作品移除，网络服务提供者不构成侵权，否则构成侵权的法律制度。该规则由两部分组成，一部分是免除网络服务商侵权责任条款，一部分是“红旗”标准，即网络服务商在“明知或应知”情形下承担侵权责任条款。

在“避风港”规则的适用问题上，争议点主要体现在“明知或应知”的认定问题上。在很多情况下，构成“明知或应知”情形并不十分清晰。

对“明知或应知”认定标准的解构

“避风港”规则的目的，是限制网络服务提供商的责任，达到网络服务提供商、权利人与社会公众的利益平衡。适用“避风港”规则的前提是网络服务提供商必须不能参与用户生成内容的过程。当下主流的短视频平台方，是以网络用户生成内容（User Generated Content，UGC）为基础，由平台方为网络信息内容提供存储、介入、链接和分享等网络服务。对于此类短视频平台的网络服务提供者，可以适用“避风港”规则。

然而，我国版权保护法律制度适用的是“过错归责”原则，在判断短视频平台商应否承担共同侵权责任时，关键是判断其“主观过错”是否构成明知或应知。【2】这就使短视频平台商能否进入“避风港”成为了或然状态。究竟什么情形构成法律意义上的“明知或应知”？ 如何通过外在的证据推定网络服务提供者构成“明知或应知”？

（一）对“明知”的认定问题

关于“明知”的理解，一般是指有证据证明网络服务提供者明知其服务的网络用户可能利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权，仍然积极鼓励网络服务实施侵权行为，以及在已经明知网络用户利用其提供网络服务、实施侵害信息网络传播权行为的情形下，不采用相应的删除、断开连接、屏蔽等措施而仍然为其提供服务的行为。【3】下面将模拟推定网络服务提供商已构成“明知”条件的知悉过程，以明确对“明知”认定的判断标准。

1.事实X是侵权事实；

2.有证据证明网络服务提供商知道X这一侵权事实，比如说收到了写明涉案侵权作品所在位置的权利通知，诱导用户上传侵权视频或就视频内容的上传或编辑为用户提供详细的指导。

（二）对“应知”的认定问题

关于“应知”的理解，是相关事实与情况的发生足以使理性人意识到该事实客观存在的高度可能性，而不论网络服务提供者是否知情，法律直接推定其应当知情。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条以列举的方式归纳了判断“应知”的参考因素。【4】该条款“其他相关因素”作为兜底条款，表明“应知”的情形无法穷尽，为未预料的情形留下空间。下面将模拟网络服务提供商已构成“应知”的知悉过程，以说明构成“应知”应具备的构成要素。

1.事实X是侵权事实；

2.有证据证明网络服务提供商知道事实Y，但不知道事实X；

3.X与Y是有密切关联的；

4.如果网络服务提供商知道Y，就应当意识到很有可能存在X；

5.一个合理的调查应当能够发现情形X。

有观点指出，短视频平台上存在的大量侵权活动，明显到像一面鲜艳的红旗一样昭然若揭，网路服务提供商故意对此“熟视无睹”，大量的流量已变现为经济收益，网络服务提供商并不是“无辜”的，应当对此承担侵权赔偿责任，以保护版权人的合法权益。但是，按照上述“明知或应知”的场景描述，网路服务提供者知道平台存在大量侵权活动，并不意味着其已意识到很可能存在特定的侵权事实，大量的侵权活动与特定的侵权事实并没有紧密相关，甚至毫不相关，上述情形并不符合法律上“明知或应知”条件。同时根据对《条例》第二十三条的解读也可以发现，“明知或应知”要在上述《条例》中适用，必须受到一大限制，即“明知或应知”的是特定作品、表演、录音录像制品侵权，否则不构成“明知或应知”。

若对“明知或应知”内容进行随意解读，将架空“避风港”免责条款的适用。

短视频平台服务者的法定义务

网络服务提供商要承担侵权责任的前提，是在主观上必须知悉特定的作品侵权活动，而不能是仅仅笼统地知悉平台上确实存在大量的侵权作品。

根据我国法律规定，网络服务提供者没有法定义务对网络用户侵害信息网络传播权行动进行监控或积极查找【5】。换句话说，网络服务提供商可以决定采取监控措施，但这种义务不是法定义务。国际上关于网络服务提供者（ISP）是否应该承担此项法定义务已经达成普遍共识。美国《千禧年数字版权法》（DMC A）明确规定：“网络服务提供商没有监视（monitor）网络、积极寻找（seek out）侵权活动的义务。即使网络服务商主动对网络进行监控，也不能认定其有发现侵权行为的义务。”【6】欧盟《电子商务指令》中规定：“成员国不得规定网络服务提供者负有监视其传输或存储信息的义务，以及积极发现相关侵权事实的义务。”

各国之所以如此规定，是为了促进网络技术的发展，便于信息的交流与传播，保护社会公众利益，而不是有倾向性地对网络服务提供商提供法律保护。如果因为平台不知道特定侵权作品的存在，或者大量侵权作品显然易见，就认定平台有义务查找用户上传的哪些文件侵权，这将严重影响平台的运营。试想若要检测出所有的侵权视频文件，唯一行之有效的方法就是进行人工逐一审核。这种审核方式将超出目前所有平台的审核能力。

尽管短视频平台网络服务提供商不负有监控、积极寻找侵权活动的义务，但那是否就意味着短视频平台不负有对短视频内容审核的义务？是否就意味着立法者不鼓励平台服务商采取合理的技术措施去预防侵权行为的发生？答案是否定的。

分析快手、抖音、秒拍、火山、新浪等APP，短视频主要分为以下几类：（1）自秀型，主要是塑造自我形象；（2）秀他型，主要是展示自然界和社会生活中的所见所闻；（3）演唱会、体育赛事、游戏片段；（4）电影、电视剧片段；（5）歌曲、舞蹈片段。自秀型、秀他型短视频，根据独创性的高度不同可构成作品或录音录像制品，如完全没有创造性则不能受到著作权法的保护；电影、电视剧片段构成影视作品；演唱会、体育赛事、游戏片段、歌曲、舞蹈片段，根据独创性的高度不同可构成作品或录音录像制品，如完全没有创造性则不能受到著作权法的保护。【7】针对不同的短视频作品内容，是否构成“应知”情形的判断标准也不尽相同，短视频平台服务商尽到的合理的注意义务情形也不尽相同。

短视频平台针对版权侵权的应对策略

短视频平台是能随时随地被用户上传、下载、分享视频文件的软件服务平台，同时也带来了对版权保护的挑战，短视频平台服务商如何避免侵权、履行法定义务也成为其必须面对的问题。

（一）平台应当利用高科技打击盗版，有效规避侵权现象

短视频的商业模式虽然没有导致额外的侵权风险，也未表现出经营者存在过错。但是，面对平台中海量侵权信息的出现，短视频平台不能坐视不管、熟视无睹，对于直接产生收益的、知名度较高的、进入推荐阅读或排行榜或选集的，或者经过平台修改编辑的作品，应建立与行业通常水平和现有技术水平相适应的内容审查机制或采取其他合理有效的技术措施。YouTuBe于2007年年底率先采用了名为“内容身份证”（content ID）的内容鉴别及过滤技术。每个视频内容上传后，会得到唯一的“内容指纹”文件，系统会将这个文件与其他上传视频进行对比，一旦发现侵权，版权方可以立即让侵权视频下架删除。【8】最新的区块链技术也可以为内容创造者提供更有效率且更为安全的版权保护，视频内容可以被区块链技术确认，从而可以最大限度地打击盗版。

（二）平台应当贯彻落实注册用户信息实名制和黑名单机制

为强化版权保护，有效打击盗版，平台可以建立实名的用户信息制度。仅仅通过手机号码就能注册短视频平台的账号，不利于抑制侵权的产生以及侵权范围的扩大。原因是，虽然手机号现在统一实名制，但一人主卡下可办理很多个副卡，我国国民办理注销手机号的意识也较差，废弃卡随处可见，侵权现象自然滋生，不予实名增加了版权维权的难度，同时也使短视频平台商自然成了侵权人的“替罪羊”。另外，对重复侵权、涉嫌严重侵权的用户，应当采取列入黑名单、账号查封等处罚措施。

（三）多个平台之间应当建立黑名单共享机制，联合权利人共同打击侵权行为

对于列入黑名单的账户，平台之间要共享相关账户注册信息，实现全网范围内的追踪，让侵权人无路可逃。对涉嫌严重侵权的用户，平台还应及时向版权执法部门进行举报，积极向权利人提供侵权人的具体信息，化被动为主动。

结语

一方面，以碎片化时间为基础的短视频产业模式，符合时下用户对获取信息的效率和质量的要求，这一产业模式以精短的内容向社会公众提供了丰富的资讯信息，为作品的传播开拓了另一种途径，影响了人们的休闲娱乐方式。另一方面，我们也不能过分夸大短视频对网络版权制度的冲击。事实上，虽然有多次新技术成果对版权制度的冲击或挑战，但“避风港”规则从未随之产生变化。在对短视频作品进行保护时，不应仅仅考虑创造者和传播者的利益，同时也要兼顾上传人合理使用的正当利益。

注释：

【1】参见艾瑞网，《中国短视频行业发展研究报告》，

http://www.iresearch.com.cn/report/,2016年10月1日访问。

【2】《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”

【3】奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释、指导案例》（知识产权卷），人民法院出版社，第169页。

【4】第九条规定，“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。”

【5】《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”

【6】王迁：《论版权法中的间接责任》，2003年，《知识产权研究》。

【7】http://article.chinalawinfo.com/Space/SpaceComments.aspx?AID=108565。

【8】何天翔.音视频分享网站的版权在先许可研究——以美国YouTuBe的新版权商业模式为例［J］.知识产权,2012(10):90-96。