小明公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案二审民事判决书

北京知识产权法院

民事判决书

（2016）京73民终1078号

当事人

上诉人（一审原告）：北京小明文化发展有限责任公司

法定代表人：邓皓，总经理。

上诉人（一审被告）：统一企业（中国）投资有限公司

法定代表人：罗智先，董事长。

上诉人（一审被告）：河南统一企业有限公司

法定代表人：杨寿正，董事长。

一审被告：北京超市发连锁股份有限公司

法定代表人：李燕川，董事长。

审理经过

北京小明文化发展有限责任公司（以下简称小明公司）与统一企业（中国）投资有限公司（以下简称统一公司）、河南统一企业有限公司（以下简称河南统一公司）、北京超市发连锁股份有限公司（以下简称超市发公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，除超市发公司之外的其他当事人均不服北京市海淀区人民法院作出的（2015）海民（知）初字第32865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人小明公司的委托诉讼代理人保婧姣、陈坚，上诉人统一公司及河南统一公司的委托诉讼代理人邓瑜，一审被告超市发公司的委托诉讼代理人陈刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人称

小明公司上诉请求：判令统一公司及河南统一公司赔偿其经济损失及合理支出分别由一审主张的500万元和2070元增加为2000万元和10225元。事实和理由：小明公司认可一审判决对统一公司及河南统一公司侵犯小明公司著作权的认定，但一审判决赔偿经济损失50万元明显偏低。小明公司的经济损失按照形象授权费的损失标准，即涉案产品的总销售额乘以形象授权费比例计算而成。根据统一企业中国控股有限公司（以下简称统一控股公司）2015年中期业绩公告数据估算，从2015年3月涉案产品上市到2015年8月小明公司一审起诉，涉案产品的收益约为5亿元；根据小明公司及同行企业签订的合同，动漫行业形象授权费比例一般在5%-10%之间，一审起诉时小明公司按照远低于行业授权费比例的1%请求赔偿，现增加为4%计算得出上述数额。增加的诉讼合理支出是因补充收集证据而支出的公证费等。

统一公司及河南统一公司在答辩的同时提出上诉，认为：一、小明公司在二审中增加诉讼请求不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）的相关规定，小明公司增加诉讼请求应当在一审法庭辩论结束前提出，其在二审期间主张增加诉讼请求不应得到允许和支持；二、统一公司及河南统一公司并未侵犯小明公司的著作权，一审判决认定“小茗同学”卡通形象与“小明”卡通形象构成实质性相似，并提出“应当合理避让”的观点错误。两形象无论从局部要素还是整体比对都存在很大差异，不能因为题材相同而认为作品相同。根据北京市高级人民法院审理的朱志强与耐克公司等侵犯著作权纠纷案（以下简称在先判决）的认定，独创性不高的形象不能给予过高的保护，同时应将公有领域的部分排除出保护范围之外。本案“小明”卡通形象表达人物必备的脑袋、发型、眼睛、嘴巴、耳朵、表情等要素的表达手法均是对在先表达、通用表达、公用领域表达的借鉴参考，一审判决在认定构成侵权时，忽视了其独创性很低这一因素；三、小明公司主张的授权费计算基准没有法律依据，其合同约定也非行业惯例。而且涉案产品销售好是因为产品口味好并经过大量宣传推广形成的，并非侵犯小明公司著作权获得的。因此，请求法院撤销一审判决，驳回小明公司的全部诉讼请求。

对于统一公司及河南统一公司的上诉，小明公司辩称：一、虽然在人物形象设计上，单独某个部位或元素都是现有的，而“小明”形象中除了眼镜、头发高光外其他元素都与现有元素类似。但是，元素的组合是具有独创性的，小明公司慎重选择各种元素而创作形成的“小明”卡通形象，具有极高的独创性。通过对比“小明”卡通形象与“小茗同学”卡通形象，除了有无眼镜的差异外，在圆脑袋、西瓜头、头顶两根支出造型、造型性分叉、头皮的青皮、圆耳、小鼻子、嘴部表情等方面都是相同的，两形象构成实质性相似，一审判决对统一公司及河南统一公司侵犯著作权的认定正确。在先判决中的形象非常简单，与本案多个要素涉及的形象完全不同，不应参考；二、通过对独创设计的“小明”卡通形象的宣传和推广，公众能够将“小明”这一名称与我公司的“小明”卡通形象对应起来，统一公司及河南统一公司在茶饮料包装和宣传中使用与“小明”发音相同的“小茗同学”这一名称，并配以与“小明”卡通形象极其相似的“小茗同学”卡通形象，该行为并非一审认定的侵犯著作权可以涵盖的，其行为亦构成不正当竞争。但鉴于一审判决已经认定著作权侵权且通过著作权法得到保护，小明公司保留意见但不提起上诉。

超市发公司述称：我公司是销售商，已尽合理审查义务，同意统一公司及河南统一公司的观点。

原告诉称

小明公司向一审法院起诉请求：一、统一公司及河南统一公司立即停止侵犯涉案美术作品著作权的行为；二、统一公司及河南统一公司立即停止在包装上及广告宣传上使用“小茗同学”名称及四款产品的不正当竞争行为；三、统一公司及河南统一公司赔偿经济损失共计500万元及诉讼合理支出2070元；四、超市发公司停止销售涉案产品。

一审查明

一审法院认定的事实：

一、小明公司、统一公司、河南统一公司、超市发公司的主体情况

小明公司成立于2011年1月31日，经营范围包括设计、制作、代理发布广告；销售文具用品、电子产品、日用品等。2015年11月9日，北京市工商局出具名称变更通知，准予北京啄木世纪网络科技有限公司变更名称为现名。统一公司成立于1998年3月10日，经营范围包括购买投资企业生产的产品进行系统集成后在国内销售；从事预包装食品、乳制品的批发等。河南统一公司成立于2012年3月9日，经营范围包括生产（加工）、销售饮料（茶饮料类、果汁及蔬菜汁类）等。一审审理过程中，统一公司、河南统一公司共同表示河南统一公司是统一公司的全资子公司，统一公司是涉案产品包装“小茗同学”的权利人，河南统一公司是生产商。超市发公司成立于1990年5月11日，经营范围包括销售食油、副食品、酒、茶、饮料等。

二、小明公司是否享有涉案作品著作权及传播情况的证据

小明公司主张享有“小明”卡通形象的著作权，并提交了以下证据：

1.著作权登记证书（国作登字-2012-F-00069503）及档案查询结果。主要内容为小明公司对于2012年6月1日创作完成的美术作品《小明》以法人作品著作权人身份享有著作权。档案中留存的作品样本包括主图及系类图共12张，主图构图为头大身小的卡通形象，其中头部的主要特征为：圆脑袋，西瓜头发型，头顶有2根竖起的头发，前额处有单个分叉，头皮为青皮着色;小圆耳，内部有弧形线条；眼部由单腿眼镜及点状眼睛组成;鼻部由尖角线条构成;嘴部由上弧形线条构成。系类图展示了卡通形象背面、侧面构图，头部特征与主图一致，登记日期为2012年8月22日。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为该证据只能证明小明公司对“小明”卡通人物形象拥有著作权，但对“小明”的名称不拥有权利。2.公证书。（2015）京中信内经证字27210号公证书记载，利用百度搜索“小明”一词，显示结果包括“小明百度百科”、“小明百度图片”、“小明系列冷笑话”等结果；点击第一个结果“小明百度百科”，显示以下内容：小明是一个多义词，包括人物代称、小明卡通形象等6个义项，其中“人物代称”项中称，小明是人物的代称，因这个名字天生冷笑话的气质……因此成为很多笑话中主角名字，常出现于小学作文、英语、数学题和笑话中……点击页面中上述文字旁的“小明图册”，显示出的图片中大部分卡通形象基本造型与小明公司提交著作权登记档案中留存的作品相同或近似。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为“小明”本身是广义的文化概念，不是小明公司创立的。3.网页打印件。小明公司提交了经认证的“小明的微博”的相关内容截屏，其中博主个人资料称“卡通形象小明创作人，美术作品《小明》，关注681，粉丝21347，微博1952”；页面背景及相关微博配图中出现了各种表情的“小明”卡通形象造型。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为该证据无法证明“小明”卡通形象广泛传播。4.照片。根据照片显示的场景，自2013年起，涉案的“小明”卡通形象造型以各种形式出现在移动开发者大会、相关儿童话剧、接力赛、音乐节中。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为该证据证明“小明”卡通形象展现的地点均在北京且时间大多都在2014年以后，影响力有限。5.证明及相应网页截屏打印件。证明主要内容为北京搜狐科技发展有限公司等三家公司称，经小明公司授权在搜狗壁纸平台等免费使用“小明”卡通形象，壁纸下载量超过18000万次；网页截屏打印件显示带有“小明”卡通形象壁纸等内容。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为该三家公司均是网络公司，与小明公司存在利害关系，且证明涉及数量与网络截图里下载量有明显的区别。6.中国网际动漫网采访报道等网页打印件。主要内容为小明公司法定代表人接受采访内容，其中关于“小明”卡通形象创作过程中提及，“小明”这个名字不是其创造的，但正是因为这个名字在中国的普遍性和历史性……提炼出来小明的三个文化特性：普遍适用性，见证性和承载性……形成了小明动漫品牌的核心。小明公司并没有过多的宣传和推广过小明，很多人可能不知道小明是谁创造出来的……文章配图中出现了各种表情的小明卡通形象造型。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为该证据证明“小明”是一个中国的文化现象，相关第三方利用中国“小明”形象再进行创作，符合法律的规定，且该证据证明其网络知名度很低，其形象并没有广泛宣传。上述网页打印件及照片中显示出“小明”卡通形象基本造型与著作权登记档案中留存的作品样本基本一致，但随着人物情绪变化，眼部、嘴的造型亦会有变化，如高兴时眼部会变化为下弯眯线状，嘴部会变化为下弧形线条;伤心时眼部会变化为折线状，嘴部会变化为圆形;愤怒时眼部会变化为一条线状，嘴部会变化为倒置的船形……

三、小明公司主张统一公司、河南统一公司、超市发公司侵权及统一公司、河南统一公司、超市发公司反驳的证据

1.公证书。（2015）京中信内经证字41157号公证书记载，小明公司在超市发公司魏公村店公证购买了“小茗同学冷泡·冰橘绿茶”、“小茗同学冷泡·青柠红茶”等共一箱，并获得相应金额为73.5元的发票。涉案产品瓶体包装共4款，正面构图如下：上方依次有“统一企业”标识、“小茗同学”、“冷泡·冰橘绿茶”等产品名称及乌鸦等配图；下方为卡通人物头像，主要特征为：圆脑袋，西瓜头发型，头顶有2根竖起的头发，前额处有单个分叉，头皮为青皮着色，头上分别有板擦、石头、鬼火、鸟屎;小圆耳，内部有弧形线条；眼部分别为折线状、下弯眯线状、圆孔状、一条线状;鼻部由尖角线条构成;嘴部分别为圆形、船形、圆柱形、哑铃形。涉案产品注明：统一公司授权河南统一公司等制造。2.中期业绩公告。统一公司、河南统一公司的关联公司统一控股公司出具的2015年中期业绩公告显示，主要内容包括，该公司及附属公司（合称本集团）截至2015年6月30日止6个月的财务资料中关于茶饮料部分提及，该集团创新推出“小茗同学”冷泡茶，以创新工艺及崭新时尚之包装问市，符合现今年轻族群之消费潮流，甫推出即受到广大消费者热捧……“小茗同学”锁定95后的年轻族群，品牌命名及传播结合“小明同学”热门话题，创造了“认真搞笑，低调冷泡”的品牌形象，自本年3月18日上市后，新颖独特的包装，配合鲜爽好喝的口味以及独特的营销方式，迅速在广大年轻群体中引发热烈回响，缔造销售佳绩……新产品独家冠名《我去上学啦》节目……开展“小茗同学”人物表情、语录，校园包装创意大赛等系列行销活动……本集团期许由“小茗同学”开创冷泡茶新品类，打破目前茶饮料成长僵化的市场格局。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为该业绩报告不能证明涉案产品的销售业绩，亦证明了小明是一种文化现象。3.年报。统一控股公司出具的2014年报显示，该集团2015年将上市全新创新商品“小茗同学”冷泡茶，年报中已出现了“小茗同学”冷泡茶选用的4个外包装图片。4.网页打印件。主要内容包括，统一控股公司相关管理人员称将推出定价5元的“小茗同学”冷泡茶；“小茗同学”茶饮成为2015年统一赢得市场的战略产品；2015年7月15日，由爱奇艺联合东方卫视与韩国制作团队共同打造的“小茗同学”独家冠名赞助的《我去上学啦》节目开播；“小茗同学”作为一款新星产品，独特的冷泡工艺、Q萌时尚的包装有别于传统茶饮市场，两者的优势在这次合作中可谓相得益彰；“小茗同学”参与相关学校活动；统一公司开设的“小茗同学”的微博中相关信息。统一公司、河南统一公司及超市发公司认可对“小茗同学”进行了广泛宣传和市场推广，但不认可是“搭便车”的行为，且认为小明公司的推广手段单一、区域狭窄、热度低，达不到其所述的知名度。5.相关微信、微博等页面截屏。小明公司主张相关公众将涉案产品与小明公司作品相联系，统一公司及河南统一公司不予认可。6.公证书相关网页打印件。（2015）京中信内经证字61282号公证书记载，申请人使用公证处电脑登录腾讯邮箱，输入帐号、密码后查看相关邮件，相关内容为小明公司法定代表人于2014年12月与上海李奥贝纳广告有限公司（以下简称李奥贝纳公司）员工通过电子邮件就“小明形象的商业合作事宜”进行沟通，该员工称“受客户委托和你们沟通关于小明形象的商业合作事宜”，合作包括FMGG快消领域合作、饮料行业合作，合作内容包括使用小明形象在广告传播、商品包装方面如内外包装，邮件中未涉及客户信息。中国广告网上登载的文章《论小茗同学如何一步步赢得95后的心》中提及，“小茗同学”这个售价5元有着四种口味的饮料，上市半年市场占有率达到2.4，无提示时品牌认知度超过30%；统一小茗同学和它的创意战略代理商李奥贝纳公司联手的这一新品营销，辉煌成绩让人击节赞叹……统一品牌负责人说，日本的QOO果汁，今年在中国大热的小黄人，还有台湾的张君雅小妹妹，他们在本土市场的表现都非常出色，而根本卖点是品牌本身鲜明有趣的卡通形象……小明是一个在学生时代无处不在的名字……借了同音的“茗”，李奥贝纳和统一将冷泡茶新品命名为“小茗同学”，这个名字在心理上就贴近了消费者。文章中还介绍了李奥贝纳公司相关营销活动的创意、内容等，与上文提及的统一公司营销活动一致。相关网站介绍称李奥贝纳公司是全球最大的跨国广告公司之一；相关人员的工作履历提及参与“小茗同学”项目。统一公司、河南统一公司及超市发公司认为上述证据仅能证明李奥贝纳公司想与小明公司进行合作，无法证明李奥贝纳公司与统一企业之间有合作关系，且涉案产品系统一公司委托第三方公司进行的设计。

统一公司、河南统一公司提交了以下证据：1.合同、工商信息、营业执照。统一公司的全资子公司郑州统一企业有限公司（以下简称郑州统一公司，甲方）与上海博拉比思创意设计有限公司（以下简称博拉比思公司，乙方）于2015年3月9日签订《设计合同》，约定：甲方委托乙方设计CY1405系列产品的包装（4件），设计期间自2014年11月12日开始至2014年12月30日，合同总价287370元（含税价），乙方完成设计作品提交甲方确认无误且提交加盖乙方公章的《知识产权权利确认书》（含附件）后，甲方于收到合法发票后45个工作日内向乙方支付全部款项；甲方对委托乙方设计内容拥有最终审议权和决定权，有权对乙方的设计内容提出建议、思路和修改意见，以使乙方的设计作品更符合甲方的要求；甲方提供资料（包括但不限于图形、文字等）作为乙方创作参考；甲方对乙方提交且被甲方采纳的作品享有完全知识产权（包括但不限于著作权、商标权、专利权等），自乙方将作品提交甲方后，即归甲方所有；乙方为履行本合同而产生的任何作品，如未被甲方采纳，著作权归乙方……合同附件为博拉比思公司出具的《知识产权权利确认书》，主要内容为,贵公司与我司于2014年签订《设计合同》，现就相关知识产权之归属确认如下，我司依本委托案完成之作品，自公司将作品提交贵公司之日起，贵公司即为享有其完全知识产权的唯一权利人。确认书中记载相关作品首次创作时间2014年12月30日，完成地点日本，创作者Bravis,创意说明为根据要求，确认书中对合同签订时间、确认书出具时间仅填写为2014年。统一公司及河南统一公司还提交了4张加盖有博拉比思公司公章的设计图，分别针对“小茗同学冷泡·冰橘绿茶”、“小茗同学冷泡·青柠红茶”、“小茗同学冷泡·茉莉萃茶”、“小茗同学冷泡·翡冷绿茶”4种产品，图上标注有“统一小茗同学”字样。2.发票及收款凭证。2015年2月4日，博拉比思公司向郑州统一公司开具了金额为287370元的增值税专用发票，标明设计费为279000元；2015年3月12日，博拉比思公司收到了郑州统一公司支付的上述费用。3.公证书及名片。上海静安公证处（2015）沪静证经字第5638号公证书记载，申请人在使用自行携带的电脑进行操作，申请人未登录互联网，直接在桌面建立名为“附件”的文件夹、名为“2015-11-19”的word文档，用于保存文件及截屏图像证据。点击任务栏中“OUTLOOK”图标，搜索后点击相关邮件,显示了相关人员于2014年11月至2015年1月期间发送的关于本案及涉案作品内容邮件的内容，如点击主题为“答复：CY1405-06会议记录”等邮件，部分截屏显示了涉案产品的外包装设计方案及相关修改意见等，可见设计方案至少有4种；点击“20141126CY14054”邮件，该邮件中涉及的包装设计方案与涉案产品使用的外包装基本一致，在设计方案下方修改意见如下内容：消费者喜欢的点在于（萌+可爱）与小明比较相符（该款也是大家最认可的），修改内容：今天我会给你一款我们设计的“小明形象”，你们按照此做出一个方向option……在其他几款设计方案的修改意见也提出“按照我们提供的小明形象发展一个系列的设计”、“附件为小茗同学形象的AI档，你们可以以此为原型，做表情姿势等和设计融合”等内容……统一公司及河南统一公司还提交了博拉比思公司本次设计项目联络人的名片。

一审审理过程中，双方对涉案的“小明”与“小茗同学”卡通形象进行了对比。小明公司认为：“小明”西瓜头发型，头顶有分叉，头发帘部分是以眉为准，头发下面部分有青皮着色，耳朵较小，用眼镜的眼眶作为眼睛；鼻子较小；嘴巴是简洁线条。“小茗同学”西瓜头的造型实质是相同的，头顶有支出造型，有分叉，有青皮，耳朵比例大小位置相同，不同点是没有眼镜和眼镜框，其他点不是实质相同，就是常见设计卡通形象的元素。统一公司、河南统一公司认为：从风格上来说，“小明”与“小茗同学”以及其他卡通作品的风格都是类似，因为风格相同，只能是局部的不同；从发型的角度来说，“小明”是齐耳短发，“小茗同学”是明显高位的短发，是锅盖头，配上不同的状态来区别不同的产品和故事背景；“小明”戴的眼镜与大雄卡通形象相似，“小茗同学”不戴眼镜，明显不同。在眼睛上，“小明”仅是一个圆点，“小茗同学”则在眼睛上有不同的展示，亦有显著的不同；在嘴巴上，“小明”嘴巴仅是小的线或是龇牙的状态，本身不是独创性的创作，“小茗同学”的嘴巴是八字形、O字形、龇牙的造型和方式，均与“小明”有显著区别。从整体看，两者有不同的脸型，不同的形象，“小明”是大头小身，“小茗同学”是一个脸部表情的展示。

另查，超市发公司提交了合同，证明该公司销售的产品的来源。统一公司、河南统一公司认可该公司销售涉案产品系合法产品。小明公司提交了金额为2070元的公证费发票，证明诉讼合理支出。

一审认为

一审法院认为:

一、关于双方当事人是否属于本案的适格主体

小明公司系涉案美术作品的著作权人，亦系从事广告设计、制作等营利性服务的经营者。统一公司虽然不从事相关外包装设计或产品生产活动，但该公司认可系涉案产品外包装权利人并许可河南统一公司在其生产的茶饮料产品上使用，其行为可能导致小明公司无法利用其享有权利的作品在相关行业开展广告设计等业务。河南统一公司、超市发公司系涉案产品的生产者、销售者，与统一公司的行为存在关联。故一审法院认定双方当事人构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）意义上的经营者。因此，法院认定双方当事人属于本案的适格主体。

二、关于著作权

第一，根据小明公司提交的著作权登记证书、网页打印件等证据，在无相反证据情况下，法院认定小明公司享有系列美术作品《小明》的著作权，其合法权利不得侵犯。统一公司、河南统一公司主张“小明”是一种文化现象，小明公司不能禁止他人再利用“小明”形象进行再创作。法院认为，本案中，双方均不否认“小明”已成为一种流行文化现象，故“小明”所蕴涵的思想、观念、创意等并不受著作权法保护。但是，根据上述思想、创意等创作出的作品则是著作权法保护的对象，诸如小明公司创作的系列美术作品《小明》。故涉案产品外包装上使用的“小茗同学”卡通形象是否侵犯了小明公司享有的著作权，将根据现有证据予以判断。

第二，根据双方提交的证据，法院认定涉案产品外包装的设计过程中，相关人员接触到小明公司的系列美术作品《小明》，理由如下：1.根据小明公司提交的网页、照片等证据，该公司创作的系列美术作品《小明》创作在先且享有较高的知名度，成为“小明”文化现象的重要代表作品之一，相关公众如关注“小明”文化现象，应能接触到系列美术作品《小明》。本案中，根据统一公司年报等证据，该公司在推出涉案产品“小茗同学”冷泡茶产品时，特别指出该产品品牌命名及传播系结合“小明”文化现象。从常理来说，涉案产品外包装的相关参与人员无论事先是否接触过“小明”文化现象中相关内容，在参与相关工作后都会收集、分析相关信息，且统一公司并不否认系利用“小明”现象创作了“小茗同学”卡通形象。2.根据小明公司提交的电子邮件，知名广告公司李奥贝纳公司员工曾就《小明》美术作品商业合作事宜与小明公司沟通，虽然双方未达成协议，且电子邮件中并未透露潜在的合作者身份，但在中国广告网刊登的相关文章中提及，涉案产品“小茗同学”茶饮料的成功系李奥贝纳公司与统一公司合作的成果，文章中还引用了相关高级管理人员的言论。本案中，统一公司、河南统一公司及超市发公司称上述证据只能证明李奥贝纳公司有意向与小明公司合作，并否认李奥贝纳公司负责推广“小茗同学”茶饮料。法院认为，无论李奥贝纳公司还是统一公司，均系业内知名企业，相关文章的内容如有不实，对两家公司的权益均会带来不利影响。现两家公司针对上述虚假宣传行为，长时间均未采取必要的措施，显然不合常理。统一公司、河南统一公司还提交了与博拉比思公司的合同、电子邮件等证据，主张“小茗同学”茶饮料系委托该公司进行的设计。法院认为，作为一家国际知名的公司，选择不同的公司负责广告创意、推广、设计并不冲突，故仅凭上述证据，不足以否定小明公司提交的中立网站文章的证明力。3.根据统一公司、河南统一公司提交的确认书等证据，博拉比思公司系根据委托方要求完成的相关创意;在完成设计过程中，亦曾按委托方要求对设计方案进行修改，而委托方多次提及“小明”现象有关的内容，其提交的参考方案名称亦是“小明形象”。

第三，“小茗同学”卡通形象与“小明”卡通形象构成实质性相似。理由如下：1.两款造型均是卡通人物，构图比较简捷，“小明”大头小身，头部造型在整个构图中占有很大比例，身体造型变化不大;“小茗同学”则仅有头部造型，故可把两者头部造型的对比结果作为判断是否构成实质性相似的依据。2.涉案的“小茗同学”共4款造型，“小明”则包括一系列造型，但两者的人物造型构图规律基本一致，即在基本造型基础上，通过眼部、嘴部等的变化来反映人物的不同情绪。3.经对比，“小茗同学”造型包含了“小明”造型的基本特征，但在局部细节上有所变动。法院认为，“小明”文化现象所蕴涵的思想、观念、创意等并不受著作权法保护，但在创作同种风格的作品时应对在先的作品进行合理的避让。本案中，“小茗同学”人物造型系在“小明”造型基础上改变、添加部分细节完成的，并没有改变“小明”造型的基本特征，从整个造型来看构成了实质性相似。

因此，由于涉案产品外包装以“小茗同学”卡通形象为主体，在其与“小明”卡通形象构成实质性相似情况下，将涉案产品外包装用于生产、宣传等经营行为构成侵权，故统一公司作为该包装的权利人，应承担停止侵权、赔偿损失及诉讼合理支出等民事责任。河南统一公司经授权生产了涉案产品，亦应与统一公司承担连带的民事责任。超市发公司作为涉案产品的销售者，其销售的产品有合法来源，但应承担停止销售的民事责任。故对小明公司要求统一公司等停止侵权、赔偿经济损失及诉讼合理支出的诉讼请求，予以支持。关于赔偿损失及诉讼合理支出的数额，小明公司未提供具体损失的依据，一审法院根据统一公司、河南统一公司的主观过错、侵权行为的情节、侵权持续时间、侵权后果等因素，酌情予以确定，对小明公司请求过高的部分不予支持。

三、关于不正当竞争

本案中，小明公司主张统一公司等使用“小茗同学”卡通形象以及“小茗同学”名称构成不正当竞争行为，法院对其主张不予支持，理由如下：1.美术作品是指绘画等以线条、色彩构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品，并不包括标题。小明公司主张统一公司、河南统一公司使用“小茗同学”卡通形象的行为侵犯其享有的著作权，已经通过适用著作权法得到充分救济，该公司又要求统一公司、河南统一公司就同一行为承担反不正当竞争法上的责任，其请求亦缺乏法律依据，不予支持。2.如上文所述，“小明”文化现象所蕴涵的思想、观念、创意等并不是由小明公司所独占的合法权益，统一公司利用相关创意并结合产品的特点选择“小茗同学”作为产品名称并无不妥。

一审结果

综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（五）项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，一审法院判决如下：一、本判决生效之日起，被告统一企业（中国）投资有限公司、被告河南统一企业有限公司、被告北京超市发连锁股份有限公司立即停止侵权行为;二、本判决生效之日起十日内，被告统一企业（中国）投资有限公司、被告河南统一企业有限公司赔偿原告北京小明文化发展有限责任公司经济损失50万元及诉讼合理支出2070元；三、驳回原告北京小明文化发展有限责任公司其他诉讼请求。

二审查明

在本案二审庭审过程中，再次对“小明”卡通形象的头部造型与“小茗同学”饮料瓶身上的卡通形象进行了对比。小明公司描述认为，“小明”卡通形象的头部造型为圆脑袋、西瓜头、发际线与眉毛齐平，头顶有2根支出造型，造型性单个分叉，头皮有青皮，小圆耳、1条内部线条，眼镜作为眼眶，小鼻子，简洁线条嘴；“小茗同学”饮料瓶身上的卡通形象为圆脑袋、西瓜头、发际线与眉毛齐平，2根支出造型，造型性分叉，头皮有青皮阴影，圆耳、1根内部线条，且大小、所在面部的位置、比例与“小明”卡通形象一致，小鼻子，根据表情嘴不同；两形象除了有无眼镜以外，其他要素均相同或实质相似。统一公司、河南统一公司描述认为：第一，有关头发造型。“小明”卡通形象的西瓜头造型是孩童尤其是亚洲儿童常见且典型的发型样式，发型较长、厚度较厚、发际线为直线；而“小茗同学”卡通形象的发型设计整体感觉偏上、较短、发际线有弧度，创意为“锅盖头”，有顶在头上的感觉；两者头发上的光影效果表达方式也完全不同。第二，有关眼睛造型。“小明”卡通形象的眼睛基本是以点或弯曲的短线条来表示，这种卡通形象绘画手法十分常用，独创性较低；“小茗同学”卡通形象的一些设计也属于表达眼部造型的常用手法。第三，有关耳朵。“小明”卡通形象的耳朵基本是以小圆耳加内部弧线表示，其圆耳的形状如同被揪出一块，且呈宽扁圆状；“小茗同学”卡通形象的耳朵，也采用通用表达方法即小圆耳的方式，但其呈现的形态是竖着的半椭圆形。第四，有关嘴巴造型。“小明”卡通形象的嘴巴基本是以点、圆圈状以及弯曲的弧线来表示，根据面部表情及整体造型需要，会出现较难以把握规律的造型形式；而“小茗同学”卡通形象的嘴部造型，是已呈现出设计图形上的确定性造型，分别为圆圈形、长条形、弯月形、眼镜形，造型明确简洁、富有寓意并不会改动。第五，有关面部表情。“小明”卡通形象作为漫画，绘画成分较多，故面部表情表达偏向于写实性手法；而“小茗同学”卡通形象为产品包装中的瓶贴设计，设计成分更多，故面部表情表达偏向于有设计感的图形化处理。以上事实与一审法院查明的事实一致（详见附图）。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案涉及程序和实体两方面的焦点问题。分别阐述如下：

一、如何处理小明公司在本案二审期间增加赔偿数额的诉讼请求的问题

诉讼请求是指在民事诉讼活动中，当事人提出的、要求人民法院予以确认或保护的民事权益的内容，即当事人一方通过人民法院向相对方提出实体权利之请求。增加诉讼请求，是指在起诉、反诉时的诉讼请求的基础上再加多一些其它的诉讼请求事项，包括诉讼请求事项的增加和诉讼请求量的增加两种情形。本案中，小明公司在本院二审期间请求将其在一审中主张的经济损失500万元及合理支出2070元的诉讼请求分别增加为经济损失2000万元及合理支出10225元。其在本案二审期间增加赔偿数额的诉讼请求，属于增加诉讼请求之诉讼请求量的增加的范畴。

由于诉讼请求不仅决定着当事人诉讼行为的效力范围，而且决定着法院的审理范围。而增加诉讼请求会导致对方的答辩以及法院的审理发生变化，因此，《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）及《民事诉讼法司法解释》对增加诉讼请求涉及的范畴进行了规范和限定。

《民事诉讼法》第一百四十条虽然规定原告可以增加诉讼请求，但是，《民事诉讼法司法解释》第二百三十二条对原告增加诉讼请求的时限进行了限定，即在一审法庭辩论结束前。这一限制是在保障原告诉权与确保案件及时审结之间进行了一个平衡的考量。这就意味着，在一审法庭辩论结束后，原则上不允许增加诉讼请求。《民事诉讼法司法解释》第三百二十八条的规定，即在二审程序中原审原告增加独立的诉讼请求的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。这从另外一个角度也说明对二审增加诉讼请求的限制。

但是，由于对诉讼标的理论的研究在我国尚未形成通说，导致法官个体对诉讼请求的释明范围的理解也因人而异。如果认为一审法庭辩论结束后一概不允许增加诉讼请求，可能会产生因一审审理时法官未尽到释明义务导致的诉讼请求遗漏或者因客观情况导致当事人不可能在一审法庭辩论结束前提出的情形，而应该增加的诉讼请求受到一事不再理原则的制约，不可能通过另案解决。在这样的情形下，应当允许在二审期间增加诉讼请求。当然，允许增加诉讼请求的方式可能是裁定发回重审，也可能是二审直接径行裁判。

具体到本案，小明公司要求增加赔偿数额的诉讼请求中，针对经济损失从500万元增加为2000万元的部分，其理由为一审主张的计算该损失的动漫行业形象授权费比例过低，二审中要求提高到4%计算赔偿；而针对合理支出从2070元增加为10225元的部分，理由是其在二审期间补充收集证据而产生了新的支出。对于小明公司增加赔偿数额的诉讼请求，本院认为，在被控侵权时间、范围未发生任何改变的情况下，仅仅因为计算赔偿数额的比例提高，不属于二审增加诉讼请求的特殊情形，不予允许。如果小明公司认为一审起诉后统一公司、河南统一公司和超市发公司仍有新的涉嫌侵权行为，可以再另行起诉，但这不在本案的审理范围。针对诉讼支出部分的增加，由于其是根据案件进展发生的费用，不可能离开本案而另行审理，可以允许增加。但是，该诉讼请求能否得到支持，应根据案件定性以及举证来确定是否予以支持。

二、关于是否构成侵犯著作权的认定

确定被控侵权的“小茗同学”卡通形象是否构成了对“小明”卡通形象美术作品的剽窃，需要对两形象是否构成实质性相似进行判断。当两者构成实质性相似时，如果在后创作的“小茗同学”卡通形象的作者具有接触“小明”卡通形象的可能性，则推定排除“小茗同学”卡通形象为其作者独立创作而成，构成《著作权法》第四十七条第（五）项所规定的剽窃行为。而在比较两卡通形象由线条、色彩等要素组成的造型表达上是否存在实质性相似时，由于两者体现的画面主要是卡通形象的头部，故应以普通观察者的角度对其头部造型表达进行整体认定和综合判断，而不能将各个组成要素简单割裂开来、分别独立进行比对。通过比对可以发现，虽然两形象均为含有圆脑袋、发型、头皮青皮、眼睛、耳朵、鼻子、嘴部表情等要素组成的头部造型架构，但在不同形象中，这些组成要素有不同的表达方式和组合形式，加之“小明”卡通形象有“眼镜”这一要素的显著特征，两形象在具体细节上的不同使得两者在独创性表达上体现出了整体性的差异。尤其是考虑到，两形象均为“小学生”“小男孩”的头部造型表达，在这样一种头部架构及面部表达的有限空间里，不同形象对各个组成要素的不同取舍、选择、安排、设计所形成的差异，就会形成各自不同的外观表现，这也构成了两形象各自创作者的独立创作。而且，如同统一公司及河南统一公司所描述，两形象在头发造型、光影效果、眼睛、耳朵、鼻子、嘴巴造型、面部表情等方面存在的诸多不同和差异更符合视觉所看到的客观实际。因此，“小茗同学”卡通形象并未与“小明”卡通形象构成实质性相似，“小茗同学”卡通形象的创作不属于《著作权法》所规定的剽窃行为，并未侵犯“小明”卡通形象的著作权。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。由于不能认定侵犯著作权，对于小明公司请求增加诉讼支出的部分，本院不予支持。统一公司及河南统一公司主张的其并未侵犯小明公司著作权的上诉理由成立，本院予以支持。

另外，在先判决涉及的是以“圆形表示人的头部，以直线表示其他部位”这种已经进入公有领域的创作人物形象的方法和人物形象为基础来创作小人形象的问题。该案中，“黑棍小人”和“火柴棍小人”的相同部分主要存在于已进入公有领域、不应得到著作权法保护的部分，其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，故未构成侵权。而本案“小茗同学”卡通形象与“小明”卡通形象均为比较复杂的人物形象，并非简单以已进入公有领域的人物形象创作方法或人物形象为基础创造而成，不涉及将公有领域的部分排除出应受保护范围之外即可认定不侵权的情况。故在先判决与本案没有共同点，不具有参照性，不属于遵循先例的范围。

三、统一公司、河南统一公司的涉案行为是否构成不正当竞争的问题

虽然小明公司未就统一公司及河南统一公司在茶饮料包装和广告中使用“小茗同学”卡通形象以及“小茗同学”名称的行为构成不正当竞争而提起上诉。但是，一审判决对不正当竞争不予支持的理由之一是认定著作权侵权且通过著作权法使得“小明”卡通形象获得了保护。而在本院对一审判决认定进行纠正的情况下，对于是否构成不正当竞争的问题，是不能回避的。

由于统一公司及河南统一公司的涉案行为不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的不正当竞争行为的类型，因此，对该种行为的判断应当根据《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款的一般规定进行认定。根据《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。而根据最高人民法院在山东食品公司与马达庆等不正当竞争纠纷案中确立的规则，对于不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。在反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。

本案中，现有证据不能证明“小明”这一名称是小明公司专属，在公众中也并不能将“小明”这一名称与小明公司建立起一一对应的关系，这一名称所体现的思想、观念、创意、风格等内容及其蕴含的商业机会并不为小明公司所独占，统一公司及河南统一公司将“小茗同学”作为产品名称，设计“小茗同学”卡通形象，并对涉案产品及包装进行宣传和推广，并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不存在损害小明公司的合法权益或扰乱社会经济秩序的行为，不属于不正当竞争。由于一审判决也同时认定涉案行为不构成不正当竞争是因为统一公司利用相关创意并结合产品特点选择“小茗同学”作为产品名称并无不妥，本院对此予以维持。

二审结果

综上所述，统一公司及河南统一公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院作出的（2015）海民（知）初字第32865号民事判决；

二、驳回北京小明文化发展有限责任公司的全部诉讼请求。

二审案件受理费五万一千六百二十一元，由北京小明文化发展有限责任公司负担（已交纳四万二千七百八十三元，余款于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　张晓霞

审判员　冯　刚

审判员　邓　卓

二〇一七年六月五日

法官助理　杨　振

书记员　储惠雯