2018年中国反垄断执法回顾

2018年是《反垄断法》生效实施的十周年。《反垄断法》实施十周年成效显著，为保护公平竞争、维护消费者利益、促进经济效率提升发挥了重要的作用。2018年是反垄断执法承前启后、继往开来的一年，伴随着国务院的机构改革，中国原先的三大反垄断执法机构即中华人民共和国商务部（“商务部”）的经营者集中执法、国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法和国家工商行政管理总局的反垄断执法部门及职能合并至国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）。市场监管总局下设27个司局，市场监管总局反垄断局（“反垄断局”）即为专门负责反垄断执法的机构，主要负责拟定反垄断规则和指南，组织实施反垄断执法工作，承担指导企业在国外的反垄断应诉工作，组织指导公平竞争审查工作，承担反垄断执法国际合作与交流工作，承办国务院反垄断委员会日常工作。{1}

2018年反垄断局在经营者集中方面延续了此前商务部严谨审慎的审查风格，而且审结的案件数量也明显增加，审理速度有所加快，审查效率显著提升。对于附条件通过的案件，所附加的限制性条件更为复杂和个性化。此外，反垄断局对应申报未申报案件的调查频率有所增加，处罚力度也显著加大。

◆◆立法情况◆◆

2018年，在经营者集中审查方面反垄断局未实质性改变申报规则，此前颁布的《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》尚未正式出台。

2018年9月29日，市场监管总局网站上公布了七份由于机构改革而引起文字变更的文件，包括《关于经营者集中申报的指导意见》、《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》、《经营者集中反垄断审查办事指南》、《关于施行<经营者集中反垄断审查申报表>的说明》、《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》、《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》以及《监督受托人委托协议示范文本》等。{2}这七份文件均是关于经营者集中申报过程中的指导意见、指南等，与此前商务部施行的意见、指南相比，内容方面没有实质变更。

此外，笔者于2018年初曾经撰写的《2017年中国反垄断执法回顾》{3}中提及商务部在2017年9月8日公布的存在部分内容实质性更改的《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》，至今仍没有进展，目前审查仍按照2009年公布的《经营者集中审查办法》执行。

◆◆无条件批准案件概况◆◆ 

根据市场监管总局网站公布的数据，2018年反垄断局共无条件批准444起案件，与2017年相比（325起）增幅明显。全年在30天内第一阶段审结的案件359起，占全部审结案件的80.8%，相较于2017年（76.9%的案件在第一阶段审结）审结速度提升明显。

就简易案件而言，2018年共审结362起，简易案件约占全部案件的81.53%，较去年略有增长（2017年简易案件占全部案件比约为80.6%）。据市场监管总局网站公开信息统计，简易案件平均用时16天，较2017年（平均24天）大幅缩短。99.4%的简易案件可以在第一阶段内审结。这充分说明简易程序对于经营者集中审查工作的效率提升（尤其是缩短审查时间方面）发挥着积极的作用。

但是，根据笔者的执业经验，实践中审查所需要的材料及数据要求仍然十分严格。尤其是在立案前提供补充材料阶段，申报方往往被要求提供较多的详细材料，从而也在一定程度上增加了立案等待期的时间。

◆◆附条件批准案件概况和特征◆◆

2018年，反垄断局共附条件批准了四起案件。下表列出了2009至2018年附条件批准案件数量图：

2018年反垄断局共附条件批准四起经营者集中案件，分别为附加限制性条件批准拜耳股份公司收购孟山都公司股权案{4}，附加限制性条件批准依视路国际与陆逊梯卡集团合并案{5}，附加限制性条件批准林德集团与普莱克斯公司合并案{6}，以及附加限制性条件批准联合技术公司收购罗克韦尔柯林斯公司股权案{7}，涵盖了农业、眼镜行业、化工以及航空航天行业。这些案件所涉及的产品不仅与消费者日常生活不可分割，而且技术性很强，如拜耳收购孟山都案是与农药、种子、数字农业市场有关；林德集团与普莱克斯公司合并案是与工业气体、特种气体的生产服务有关；而联合技术收购罗克韦尔案则是与飞机制造相关。

正是由于相关市场的技术性较强，市场较为特殊，缺乏权威第三方统计报告等因素，2018年通过的四起案件无一例外均出现了首次申报审查期限届满前申报方申请撤回又重新申报的情形。撤回申报可以为申报方争取更长的审查时间，能够使其与反垄断局进行更充分的沟通。而反垄断局在审查阶段多方征求意见，包括行业主管部门、行业协会、上下游企业甚至是竞争者的意见，也充分体现了审查时严谨负责、一丝不苟的精神。从提交材料（非立案时间）算起直至案件被附条件通过，上述四起案件的审查过程最短历时372天{8}，最长428天。{9}

笔者认为上述附条件通过案件审查时间长的原因可能是多方面的：（1）交易结构本身比较复杂，且交易所涉及的产品众多（如林德集团与普莱克斯合并案在56个市场存在横向重叠、8组市场存在纵向关系）；（2）市场界定较为复杂（如拜耳收购孟山都提到的性状市场{10}）；（3）反垄断局进行了机构调整，审查人员工作繁重，人手不足；（4）申报方的配合程度不够，多次提交材料仍无法达到反垄断局要求；（5）反垄断局征求其他方意见时无法在规定时间内得到第三方的有效答复；（6）反垄断局对竞争分析的态度更加严谨，对申报方的材料真实性、完整性和准确性要求较高，且在如何解决竞争关注方面花费更久的时间和更多的精力与申报方及其他相关方进行会谈。

通过对本年度四个附条件通过的案例的分析，笔者总结出反垄断局重点关注的如下竞争问题和相关审查思路方面的特征：

（1）存在横向重叠产品，市场份额的计算方式需引起注意

在联合技术收购罗克韦尔柯林斯案中，反垄断局认为集中可使双方在全球可调水平安定面作动器的市场份额达到65-70%。按照市场总体量计算，收购后市场份额应为40-45%，但是反垄断局认为在该市场飞机制造商自行生产并自用的部分不会进入市场，所以除去飞机制造商自行生产部分市场份额，交易后联合技术的市场份额将达到65-70%。不仅在全球可调水平安定面作动器市场，在全球方向舵制动踏板系统市场也存在除去不会进入市场的自用部分的情形。这种计算方式将导致市场总体量减小，集中双方的市场份额增加，可能对最终的竞争影响评估带来实质性改变。

（2）经济分析、市场调查等手段被越来越多地运用到案件当中

四起案件中均可看出反垄断局在案件审查中进行了经济分析。其中有三起案件直接公开了集中前后的赫芬达尔-赫希曼指数（HHI）{11}在交易前后的具体增量。在依视路与陆逊梯卡合并案中，反垄断局对相关产品的“批发价格、毛利率等进行的临界转移比率分析表明…”的表述也说明反垄断局运用经济分析审查案件已逐渐常态化。在依视路与陆逊梯卡合并案中，反垄断局还展开了两次市场调查。可见经济分析、市场调查等手段已被越来越多地运用到案件审查当中。

（3）在市场存在互补性的集中案件中，反垄断局对可能出现的捆绑销售尤为敏感

即使集中双方在相关市场中不存在市场重叠，也不存在纵向关系，但在互补性较高的相邻关系中，也可能引起反垄断局的格外注意。若经济分析表明，集中后实体如果采用捆绑或搭售的销售模式可以增加实体利润，则反垄断局可能会出手干预相关集中。反垄断局对2018年度的三起案件表示出反垄断局对集中后实体可能会进行搭售或捆绑销售的担忧。反垄断局尤为重视集中可能产生的传导效应。具体是指经营者将一个市场的市场力量传导至另外市场，损害相关市场竞争。例如联合技术收购罗克韦尔柯林斯案中，“交易完成后，联合技术将拥有航空零部件业最全面的产品线，凭借在上述产品领域的优势甚至支配地位，有能力在上述产品之间或与其他零部件进行捆绑、搭售。”

（4）行为性救济措施和结构性救济措施并用

在2018年度附条件批准的四起案件中，有三起案件所附条件均同时包含了行为性和结构性的救济条件。相较于结构性救济条件，行为性条件的定制化风格明显，监管成本更高、监管难度更大。反垄断局在认真研究分析了相关市场、上下游市场的特点和竞争状况，并辅以包括市场集中度指数、平均价格系数、综合涨价压力指数等经济学分析之后，经过与申报方及其他第三方多轮会谈，最终附加了各种与竞争关注密切相关的个性化条件。例如林德集团与普莱克斯公司合并案中要求集中后实体“根据现有合同和相关市场届时情况，以合理的价格和数量继续向中国客户及时并稳定地供应惰性稀有气体混合气、含氟稀有气体混合气和氯化氢稀有气体混合气”；联合技术收购罗克韦尔柯林斯案中要求集中后实体“如果中国市场仍存在相应需求，不会实质性改变当前的商业模式，包括当前招投标模式与分包做法，并确保公平合理地对数量、质量、交货条件等合同条款进行谈判，充分考虑中国客户的交易历史情况与现状”等。

（5）对技术进步的影响成为考察常态，如果交易可以消除潜在竞争对手的研发，也可能导致竞争关注

在联合技术收购罗克韦尔柯林斯案中，在集中前，联合技术正在研发的供氧系统产品一旦进入市场，将直接威胁罗克韦尔柯林斯的市场支配地位。交易直接消除了潜在的竞争对手，而集中会降低联合技术的竞争投入，延缓新产品上市速度，对竞争造成不利影响。无独有偶，在依视路和陆逊梯卡合并案中，反垄断局认为双方作为各自潜在的竞争者，均投入大量的研发资金进入彼此占据领先地位的产品市场。从长远和动态分析，依视路和陆逊梯卡作为光学镜片和光学镜架的领先竞争者，未来可能成为彼此的重要竞争约束。集中将消除这种约束，实质性减少市场竞争。由此可以看出，研发投入带来的潜在竞争是反垄断局关注的重点之一。如果交易的一方尚未进入相关市场，但是在该市场是强有力的潜在竞争对手，集中将消除这种竞争关系，也可能会受到反垄断局的密切关注。 

◆◆加强对应申报未申报案件的监管处罚◆◆

2018年，反垄断局明显加大了对应申报未申报案件的监管和处罚力度。全年共公布了13起应申报未申报案件的处罚决定书，是公布处罚决定书最多的一年。调查处罚的案件涉及化工、机电、汽配、矿产、医疗等多个行业。截止2018年底，反垄断局累计公布了30起应申报未申报案件，对47家公司共罚款985万元，最高40万元；最低15万元。根据数据统计，商务部反垄断执法职能划转至反垄断局之后，处罚力度大幅增加。新设合营企业未依法申报双方的处罚金额由各15万上涨至各30万。目前应申报未申报案件的来源主要有反垄断局自行调查、第三方举报及企业自行补报。

经营者应申报未申报的行为通常称为“抢跑”（gun jumping）。最容易发生的、且经常被企业忽略的行为是分步实施集中未履行申报义务。在分步实施导致控制权最终发生变更的一系列交易中，第一步的实施即代表经营者集中已经开始，此时未申报便属于抢跑行为。其中典型的案例为Paper Excellence BV收购Eldorado巴西纸浆公司。反垄断局主要从交易目的及各项交易之间的关系出发，认为分步实施最终取得控制权的收购中，各项交易间相互依存，交易目的一致，且最终由同一经营者取得控制权，属于分步实施的一揽子交易，反垄断局要求申报方在实施第一步之前即依法申报。

值得注意的是，反垄断局对于多年以前的未依法申报行为也绝不手软，发现后也会进行追溯调查。2018年查处的案件中涉及到的林德香港，其涉嫌三起未依法申报案件，均为与其他方新设合营企业，合营企业均于2011年或2012年成立。即使是发生在七年之前的未依法申报行为，仍然遭到了反垄断局的调查处罚。

反垄断局可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款。罚款时考虑未依法申报行为的性质、程度、持续的时间，以及依据对被调查的交易做出的竞争效果评估结果等因素。抢跑的后果除了罚款以外，还可能包括（1）停止实施集中；（2）限期处分股份或者资产；（3）限期转让营业；（4）其他必要措施（如向社会公布等）。除此之外，一旦反垄断局的处罚公之于众，企业的商业信誉和社会形象会遭受负面影响，而且企业后续的申报进程和其他政府审批事项也可能会因此受到不利影响。

小结和展望

2018年，经营者集中的执法保持一如既往的专业和稳定。由于反垄断局严谨的态度，审查需要的材料专业性要求较高，申报方在立案前的等待时间相对较长。对于附条件通过的案件，反垄断局根据产品的特点和相关市场的竞争状况，附加了各种与竞争关注密切相关的个性化条件，以消除集中可能带来的负面影响。此外，今年大量公布的抢跑案件以及对抢跑案件处罚金额的提高说明反垄断局逐渐加大了对应申报未申报行为的打击力度，而已经提上日程的《反垄断法》修改稿中可能会加大对“抢跑”企业的处罚力度。

企业应密切关注经营者集中执法的特征、思路和《反垄断法》的修改进程，并正确理解经营者集中申报的条件，积极履行申报义务，避免因未及时申报而影响并购交易的交割或招致调查处罚。

 注释:

{1}《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》， 2018年9月10日，原文见中国机构编制网：

http://www.scopsr.gov.cn/bbyw/qwfb/201809/t20180910_308245.html。

 {2}市场监管总局网站：

http://samr.saic.gov.cn/xw/yw/wjfb/index_1.html。

 {3}《2017年中国反垄断执法回顾》，顾正平、孙思慧，2018年1月2日，http://www.anjielaw.com/uploads/soft/180102/1-1P102105041.pdf。

{4} 附加限制性条件批准拜耳股份公司收购孟山都公司股权案公告原文：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201803/20180302719123.shtml

 {5}附加限制性条件批准依视路国际与陆逊梯卡集团合并案公告原文：http://samr.saic.gov.cn/gg/201807/t20180726_275250.html

{6} 附加限制性条件批准林德集团与普莱克斯公司合并案公告原文：http://samr.saic.gov.cn/gg/201809/t20180930_276188.html

 {7}附加限制性条件批准联合技术公司收购罗克韦尔柯林斯公司股权案公告原文：http://samr.saic.gov.cn/gg/201811/t20181123_277177.html

 {8}联合技术收购罗克韦尔柯林斯案从首次提交材料至获得附条件通过共历时372天。

 {9}依视路与陆逊梯卡合并从首次提交材料至获得附条件通过共历时428天。

 {10}性状是指可遗传的作物形态结构、环境适应性等特征的总和，直接决定作物产量、成熟期、重量、高度、抗除草剂和杀虫剂等性能，包括转基因性状和非转基因性状。性状可按作物种类细分，如大豆性状、玉米性状、棉花性状等，不同作物性状，分别构成单独相关商品市场。

 {11}赫芬达尔-赫希曼指数，是一种测量产业集中度的综合指数，是指一个行业中各市场竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和，用来计量市场份额的变化，可反映市场中厂商规模的离散度。该指数越大，表示市场集中程度越高，相应地，垄断趋势也越明显。