知产禁令的程序保障

保全的效力期间

《规定》第13条第2款规定，行为保全的效力一般应当维持至案件裁判生效之时，但该条第1款同时规定：“人民法院裁定采取行为保全措施的，应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。”这条规定在原则上确保了保全措施的稳定性，但又不失灵活性，真正抓住了临时禁令的衡平特质，美得很！

我们后面会提到，在国外，诉前禁令和诉中禁令的程序保障呈现差异，但与此配合，它们的效力期间也有差异，诉前禁令的急诊特征更为明显。作为一种衡平救济，裁定效力维持的期间的确有灵活处置的弹性空间。早年担任法官期间，我曾在全国首例商业秘密诉前行为保全裁定中写道：本裁定是在申请人单方申请的情况下作出，被申请人的利益尚缺乏程序保障，根据《民事诉讼法》的规定，被申请人有申请复议的权利，在今后可能的诉讼中，被申请人有抗辩的权利，所以本院有可能对此作出进一步裁判，在此之前，本裁定维持其效力。[2]当年这样写的目的就是要告诉双方，这是一次急诊，您若有连珠的妙语，我们随时愿意倾听。

不得不说，在单方听证而保全措施却维持到判决生效的情况下，如果您是被申请人，多少有点欲哭无泪。尽管您可以申请复议，但是等您拿到保全裁定才知道自己一直被蒙在鼓里，丧失了在第一时间“演出的机会”，那是怎样的心情？

双方听证

好，现在我们回到正题。《规定》确立了双方听证的原则，这个必须手动点赞。

我得声明一下，单方听证就签发保全裁定并不是不可以，但那只能是例外，即使允许，也必须尽快听取双方的意见。若不是事发突然，我们未必需要古龙“人已倒下，剑已归鞘”的效率，也许我们会更欣赏金庸见招拆招的细腻。现如今出个交通事故，因为外面天太冷，双方还互加微信，各自回车上语音对骂呢！怎么能把一方强制静音呢？同样是解决纠纷，诉讼和民间仲裁、调解的本质差异不就是程序保障吗？司法真的要像保护眼睛一样保护请求听审的权利，因为没有它，诉讼就没有什么值得骄傲的东西了。

要知道，原告为了发动一个诉讼连同保全申请，可能已经磨了两年的刀，而被申请人的保障只是复议，复议申请的准备时间只有可怜的十天。他这一刀下来，您只练了十天内力就用一双肉掌去挡，您那么聪明，想想结果会怎样？也许是我孤陋寡闻，至今我并没有听说有哪个案例复议成功的，所以事先（而不是事后）的“演出机会”就显得如此重要。

其实，司法并不是没有反思，江苏高院早在2003年就找到了这个bug，在规范意见中确立了双方听证的原则，真是让人击节叫好。现在喜讯传来，《规定》正式实施，除了情况紧急或者对席审理可能影响保全措施的执行等特殊情况外，全国法院在签发保全裁定前都应当进行双方听证。捍卫每一个人说话的权利，而且，非常重要的是，捍卫第一时间说话的权利，这是《规定》给出的最结实的程序保障。

复议程序

赞美完了，我们来说说展望，那就是复议程序。《规定》并没有规定法院须另组合议庭进行复议审理，多少有点让人遗憾。

首先，对于行为保全的裁判，域外广泛赋予上诉权，而我们只有复议申请权。我拿两个代表国家举例。美国对于诉中禁令，无论是州法还是联邦法都允许上诉。对于临时限制令（Temporary Restraining Order，类似我们的诉前行为保全），州法院授予/拒绝授予、解除/拒绝解除、变更/拒绝变更、修正/拒绝修正临时限制令的所有裁定都可以上诉。在联邦层面，临时限制令并不是禁令，一般不能上诉，但如果临时限制令超出了效力期间，既没有获得被申请人同意，又没有向他提供规则赋予的保障，被申请人就有权上诉。那么临时限制令的效力期间有多长呢？答案是法官可以酌定，但最长不超过14天，此后要延续就必须申请诉中禁令，而针对诉中禁令是可以上诉的。

在德国，行为保全叫做“规定暂时状态的假处分”，一审法院对于此类申请，既有可能缺席审理就作出裁定，也有可能经对席审理后作出判决。裁定驳回的，可以提出上诉；裁定准许的，可以提出异议，异议必须是对席审理，并作出判决，该判决可以上诉。

由此可见，在发达国家，当事人对行为保全不服，说到底都是可以上诉的，尽管有时候诉前行为保全不能上诉，但它又必须转化为诉中行为保全，然后就有了上诉机会。上诉意味着，“演出”可以在上级法院面前再现，“演员们”相信作为二审法官的“观众”具有更高的鉴赏力。反观我国，《民事诉讼法》第108条规定，对于行为保全裁定不服的，只能申请复议。“复议”一词总给人一种行政色彩浓厚的感觉，它怎么能与司法无缝衔接，不无疑问。

其次，已经只能复议了，还不能提级复议。有关复议向谁申请的问题，《民事诉讼法》有两种安排：一是向本级法院申请复议，例如对回避决定的复议；二是向上级法院申请复议，例如对罚款、拘留决定的复议、对执行违法异议决定的复议。根据规定，对保全裁定的复议只能向本级法院提出。也许立法者认为，纵然您妙语连珠，也不能没完没了，双方都省点气力，司法也省点资源，岂不是更好？

现在您只能向本级法院申请复议，那您希望跟下达保全裁定的法官再说一遍还是找其他法官说道说道？《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（《征求意见稿》）第13条第2款为此设计了两套方案：“人民法院应当在十日内进行审查并作出裁定（另一方案：人民法院应当另行组成合议庭进行审查，并在十日内作出裁定）。”显然，司法实务对此存在分歧意见，今天我们看到的《规定》仍然没有明确表态。

站在朴素的立场想想，一位“观众”在观看了您的表演后给了差评，您要求他再欣赏一遍随后给个好评，您认为靠谱吗？纵然您五官精致、声音悦耳、妙语连珠、身姿曼妙，那也得遇到知音才行，所以除了捍卫说话的权利，找到合适的“观众”也是程序保障不可或缺的面向。没有上诉权的本级复议所能实现的纠错功能往往十分薄弱，复议期间如果能够更换审判主体，总能避免一些失误或专断吧，尽管这会影响审判效率，但两利相权终究要取其重。

结  语

总结起来，行为保全就好比点穴，一招制敌，问题在于那个被点穴的人是不是好人（参见“精致的五官”）？点穴的人是不是为错手做好了买单准备（参见“丰满的荷包”）？为了不吃后悔药，可否邀请其他门派的掌门听听被点穴的人想说什么？因为一旦出手，可能就性命攸关！给他机会“表演”一番怕什么，如果他是被冤枉的呢，救人一命胜造七级浮屠！

生活远比书本复杂和精彩，我们需要拥有开放的心态和足够的智慧。我相信，法律的精神是让行为保全成为权利的保障而不是伤害的手段。不忘初心，持经达变，精神可期。