知产禁令申请错误

申请错误的双重后果

我们知道，行为保全只是一项临时救济，它建立在不完全的信息基础上，申请错误的可能始终是存在的，所以规则必须为被申请人提供反制的机会。目前的机制是引发双重后果：一是法院依据《民诉法解释》第166条的规定解除保全；二是申请人按照《民事诉讼法》第105条的规定赔偿被申请人因保全所遭受的损失。无论是解除保全还是反向索赔，都以构成申请错误为前提，所以怎样认定申请错误就成为了问题的关键。

在《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（《规定》）出台之前，市面上一派百家争鸣的繁荣景象：有的主张适用过错原则（主观归责），有的主张适用无过错原则（客观归责），还有的问要不然咱来个过错推定？在一片分歧意见中，申请人那是相当开心，反正没定论，那就“follow my heart”去申请咯，这叫做“从心所欲”。现在《规定》第16条出台了，您还敢笃定地去申请行为保全吗？这次，“follow my heart”如果再翻译成中文，可能就成了“怂”。

那最高法院这么规定到底有没有道理呢？我们不妨先来看看人家都是怎么规定的。

申请错误的域外考察

如果我们概览一下域外的规定就会发现，怎么认定申请错误是一个见仁见智的问题，各地的规定都不尽相同。

美国法院处理禁令不当的赔偿案件一般适用禁令保函[1]规则，它是指以原告同意提供保函为条件授予禁令，用以覆盖本不应签发的禁令可能导致的损害，规则的目的在于为受制于禁令但最终获得胜诉的被告提供保护。[2]作为一般规则，在禁令的签发自始不当或者禁令因原告某种不当行为而持续时，才能准予赔偿，但如果申请人在禁令授予时有权申请，且对此后法律上的不当并无过失，则不存在禁令保函的责任。[3] “原告的永久禁令申请被最终驳回或最终败诉，并不能确定原告无权申请诉中禁令，并进而使被告有权获得因诉中禁令导致的损害赔偿。”[4]同样，“当一项禁令因申请人自愿解除时，受禁令限制的一方仍应证明禁令签发不当，以便在后续诉讼中获得赔偿。”[5]总体来看，被申请人即使受到不当禁令，也必须证明申请人在禁令申请过程中确有不当行为，才能获得赔偿。美国法院在认定时更强调主观上的不当而非客观上的错误，适用过错责任原则。

德国《民事诉讼法》第945条规定：“假扣押或假处分的命令经判明自始不当时，或依照第926条第2款或第942条第3款（都是逾期未起诉）发出的命令被撤销时，请求发出命令的当事人，对于对方当事人因执行该命令而受到的损害，或因免除执行或撤销处分而提供担保发生的损害，负赔偿责任。”自始不当似乎包含了过错的主观评价，而申请人获得临时禁令后逾期未起诉则又是一个客观标准。看来德国基本上倾向于客观归责，但又不乏灵活性。

我国台湾地区《民事诉讼法》第531条规定：假扣押裁定因自始不当而撤销，或因第529条（未依期起诉）及第530条（保全原因消灭、债权人最终败诉或其他情势变更）之规定而撤销者，债权人应赔偿债务人因假扣押或供担保所受之损害。该法第538之三条规定：“定暂时状态之裁定因第531条之事由被撤销，而应负损害赔偿责任者，如声请人证明其无过失时，法院得视情形减轻或免除其赔偿责任。”把保全原因消灭、债权人最终败诉而导致撤销行为保全都作为反向索赔的依据，这当然是无过错责任，但同时设定类似过错推定的规则，允许申请人反证其无过错并减免责任，可见也是一种介于过错责任和无过错责任之间的灵活处置。

《与贸易有关的知识产权协议》第50条第7款规定：“如果临时措施被撤销，或因申请人的任何作为或不作为而失效，或事后发现不存在知识产权侵权或侵权威胁，则司法当局有权根据被告的请求，责令申请人就此临时措施给被告造成的任何损害提供适当赔偿。”根据这条规定，行为保全因任何原因被撤销都会引发反向索赔，这显然客观归责。不过，这里的赔偿说的是适当赔偿，什么是“适当”，恐怕还是有解释空间，所以归责完了，赔多赔少还是有讲究。

客观归责的合理之处

《规定》选择了客观归责的立场，根据权威解释，主要考虑以下因素：[6]

1、《与贸易有关的知识产权协议》对于知识产权执法中的临时措施采取严格责任。

2、保全程序作为普通救济程序的补充，要求及时作出判断，具有判断失误的风险，让申请人承担严格责任有助于让他慎重行事，减少由于滥诉而给他人造成损害，符合通常的公平观念。

3、从境外经验上看，临时禁令被认定错误的情形通常不以主观过错为要件。如请求保护的专利权被宣告无效；请求保护的专利权存在权属纠纷并被认定不属于原告所有；请求保护的专利权有效但被告的行为并不构成侵权，不考虑过错。

4、行为保全与财产保全的性质有根本区别。行为保全实质上是生效裁判的提前强制执行，是申请人权利的提前救济，如果申请人的请求没有得到生效裁判的支持，就意味着申请行为保全存在错误，所以行为保全申请有错误的认定应当采取客观归责原则。

在下拙见，上述理由有其合理之处，我曾撰文指出，原则上应该认同客观归责，当然，要是有一些例外的灵活性就更美了。[7]

首先，我国加入世界贸易组织的时候就承诺遵守世贸规则，所以《与贸易有关的知识产权协议》应作为我国立法的指南。《民事诉讼法》第105条并不像其他国家或地区，采用申请“不当”的提法，而是用了“错误”一词，在措辞上已经暗示客观归责。

其次，保全的及时性要求必然减损程序保障，而《民事诉讼法》对被申请人的程序保障和其他国家或地区相比本来就明显偏弱。以行为保全的救济为例，我们只能复议而不能上诉；即便能复议，也不能向上级法院复议；即便向做出裁定的法院复议，法院都不必另组合议庭审理。好吧，那就让申请人赔偿，安慰一下被申请人受伤的心灵。

再次，行为保全确实与财产保全不同，给了申请人提前救济。申请人获得了这么大的利益，万一搞错了，对方岂不是很惨？从利益平衡的角度看，如果申请人搞砸了，就要让他也很惨，才对得起被申请人。

至于境外经验，透过前面的考察可以看出，客观归责并没有一统天下，但在大陆法系确实很大程度上适用无过错责任。另一方面，我们也看到，“自始不当”“适当赔偿”等表述在不影响定性（申请错误）的情况下，仍然把过错作为定量（赔偿金额）分析的一项因素考虑，尽管在实务层面上要证明自己没错其实很困难，但“声请人证明其无过失时，法院得视情形减轻或免除其赔偿责任”应该说符合正义的普遍观念。社会生活纷繁复杂，有时候即使秉持善念，后果仍不可预知，纯以成败论英雄给了申请人一个两难选择。当然，我们能够理解，《规定》囿于立法框架，可能不方便做出更多弹性的安排，今后立法有没有进一步完善的空间，我们拭目以待。

结  语

总结一下，以后您要是从法官手里拿到行为保全裁定，千万别高兴得太早，没准这就是您巨额赔偿的开端。这么说吧，谁笑到最后，谁笑得最好！

顺便说一句，《规定》第20条规定，行为保全的申请费从元旦开始涨价，原来每件30块实在太便宜，现在涨到每件1000-5000块。[8]我们和国外是越来越接轨了。在发达国家，申请临时禁令是有钱人玩的游戏，您想申请的话，可能要麻烦您先看看兜里的钱够不够用。我只能帮到这儿了，不谢！

注  释

[1]保函（bond）是美国最常用的禁令担保方式，大致相当于我国《担保法》上的连带责任保证。

[2]Commerce Tankers Corp. v. Nat’l Maritime Union of America, AFL-CIO, 553 F.2d 793.

[3]43A C.J.S. Injunctions §502.

[4]Cross Properties, Inc. v. Brook Realty Co., Inc., 430 N.Y.S.2d 820.

[5]42 Am. Jur. 2d Injunctions §321.

[6]参见宋晓明庭长答记者问，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会，https://www.chinacourt.org/article/subjectdetail/id/MzAwNMiyNIABAA%3D%3D.shtml.

[7]胡震远：“知识产权行为保全制度的程序设计”，载《电子知识产权》2015年第5期。

[8]《诉讼费用交纳办法》中有关行为保全的收费规定只涉及海事强制令，而《诉讼费用交纳办法》第14条第7款第2项关于海事强制令的收费是每件1000-5000元。参见宋晓明庭长答记者问，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会，https://www.chinacourt.org/article/subjectdetail/id/MzAwNMiyNIABAA%3D%3D.shtml.