知产禁令的必要性考量

2015年2月，最高法院公布了《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（《征求意见稿》），随后彷佛石沉大海，杳无音讯。三年后，当人们早已忘却，正忙于双十二剁手之际，惊喜却不期而至——《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（《规定》）正式出台。不得不说，最高法院选取的时机还是相当欢乐。《规定》可以说新意满满，一如群星闪耀，光芒四射。本篇先挑重要的说，《规定》为知识产权行为保全的必要性审查打造了一个漂亮的考量因素组合，或者说，精致的五官。

事实基础和法律依据

这第一个考量因素读来通俗易懂，但若细细思量，从《征求意见稿》的“胜诉可能性”到《规定》的“事实基础和法律依据”，这一改变似乎并非只为追求朴实，实则蕴含深意，因为这个因素如何确定素有争议——“胜诉可能性”vs.“严肃的问题”。

众所周知，行为保全在英美法唤作临时禁令，为英国衡平法院所创，判例遵循公正和便利规则，[1]但实务见解却是七嘴八舌。有的说要关注原告有权获得救济的较大可能性，[2]有的说要看是否确立了一个初步证明案件，[3]还有的说必须是有力的初步证明案件。[4]那初步证明案件又是个什么东东？简单讲，它有两层含义：1、确立符合法律要求的可反驳的假定；2、一方当事人提供的证据足以使事实裁判者推断出有争议的事实并作出对其有利的裁决。[5]好了，现在咱们再回头来体会一下《规定》里的“事实基础和法律依据”，是不是有点意思了？

不过，英国司法界对此也有不同声音，上议院曾在氨基氰公司案中发牢骚道：什么“较大可能性”“初步证明案件”“有力的初步证明案件”，众说纷纭，简直一头雾水，不就是有一个“需要审理的严肃问题”吗？[6]英国的观念好像对美国产生了影响。其实，美国联邦最高法院对“胜诉可能性”标准的态度是明确的和一贯的，但下级法院有时并不买账，第二巡回法院和第九巡回法院愣是把“胜诉可能性”换成了“严肃的问题”。[7]有趣的是，这俩“小刺头”倒也没为此挨板子，那么大Boss为什么不生气呢？大概是因为在情况紧急的时候，胜诉可能性很难快速判断，而且采用术语“胜诉可能性”给人未审先定的感觉，在有效证据齐备之前，就任何一方当事人的胜诉预期发表观点都会使最终审理此案的法官处境尴尬。[8]

当然，仅仅一个“需要审理的严肃问题”同样是不够的，难道可以不认真审查对方是不是干了坏事，先不让他干再说吗？TRIPS第50条和欧盟《关于实施知识产权的指令》第9条都规定：在处理临时措施时，要求司法当局足以在相当程度上获得确信。在中华法律文化中，实质正义的观念那么强，如果没有这份确信，法官能随便签发禁令吗？

因于这些想法，当年我在审理全国首例商业秘密诉前行为保全案[9]时写下感悟：“在侵权纠纷中，情况紧急一般表现为权利人的合法权益面临迫在眉睫的侵害，故在理想状态下，应首先对申请人会否受到侵害做出判断，但要充分判断侵害可能性，须以双方当事人诉辩的方式来查明，并花费大量的时间。本案是一起诉前行为保全案件，具有时间上的紧迫性，依法必须在48小时内做出裁定，如果以上述理想状态来查明侵害可能性显然不切实际，若以短时间内无法查明侵害可能性为由简单驳回申请，到时难以弥补的损害即有可能成为现实，此亦不符合诉前行为保全制度的设计初衷。因此，在诉前行为保全中，宜将侵害可能性的考虑重点放在申请人是否提出了具有理据的严肃争议。”“具有理据的严肃争议”实际上包含了初步证明案件所需要具备的事实依据和法律假定。

今天，最高法院充分关照本土法律文化，提出“事实基础和法律依据”的因素，既赋予了解释弹性，又强调了要件实质，心如明镜。

难以弥补的损害/难以执行等损害

《征求意见稿》原来把这个因素表述为“是否可能造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害，或者使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”，大家都觉得挺好，可是老美看不懂了，跑来问：“有没有属于‘其他损害’而不属于‘难以弥补的损害’的情况啊？”“其他损害会不会太宽泛啊？”[10]这些问题听起来符合逻辑，但让最高法院去解决这些问题实在是勉为其难。

《民事诉讼法》对诉中保全和诉前保全本就有不同规定：“判决难以执行或者其他损害”来自诉中保全的规定，而“难以弥补的损害”来自诉前保全的规定。诉中保全中的“其他损害”是在《民事诉讼法》2012年修订时加上的，立法者没有说明修订原因。合理的猜测是：这一条本来只管财产保全，因为要把行为保全也管上，所以加个“其他损害”以策万全。就诉前保全而言，早在1982年，《民事诉讼法（试行）》就已经把“损害”界定为“难以弥补”的那种。于是，出现了双重标准，即诉前保全适用“难以弥补的损害”和诉中保全适用“可以弥补的其他损害”，难怪老美会懵圈。

最高法院曾经试图弥合这一缝隙，在《征求意见稿》中规定：“对于造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害的认定，人民法院可以参照对于难以弥补的损害的认定。”在《规定》中这一款已经不见踪影，但最高法院还是相当智慧地把“可能造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害”变通为“裁决难以执行等损害”。毕竟，“裁决难以执行”本身就是一种“难以弥补的损害”。我现在非常喜欢“等”这个字，它特别写意，若有若无，时隐时现，令人遐想连篇，回味无穷。

最高法院通过艺术的处理，使“损害”因素在诉前保全和诉中保全中趋于协调，亦不至于被过宽界定，对于适法统一无疑会有帮助。

利益平衡

行为保全的第三个考量因素是利益平衡，即“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”。我们注意到，《征求意见稿》原来表述为“采取保全措施对被申请人造成的损害是否明显超过不采取保全措施给申请人带来的损害”。从利益明显失衡到失衡的转变反映了司法观念的变化，这一变化保留了对处理行为保全至关重要的灵活性，而这正是衡平救济的标志。[11]

行为保全是一种并非当然获得的非常规救济，[12]在决定是否准予保全时，需要同时考虑各项因素。在具体案件中，法官既不能撇开案情将各项因素等量齐观，也不能不假思索地予以偏废。行为保全的必要性判断只能建立在实事求是、动态平衡和综合考量的基础上，在合理范围内运用滑动标尺规则是衡平法与生俱来的基因所决定的。它是法官行使自由裁量权的指南，它意味着各因素之间存在着某种此消彼长的互动关系。这在情况紧急下的行为保全中显得尤为重要。

以“利益平衡”与其他因素的互动为例，在双方围绕损害提出竞争性主张时，衡平法的传统功能要求在竞争性主张之间达到良好的调和，法院要权衡准许或驳回请求对双方的便利程度及各自可能遭受的伤害。[13]在不同的情况下，它的弹性化特征十分明显。假设原告申请强制性行为保全，它是要通过某种积极的作为来改变现状而不是保护现状，申请必须达到更高的要求，以明确显示申请人有权获得救济或者如果拒绝保全将会引发极其严重的损害。[14]然而，在禁止性行为保全中，情况也许就有所不同。假设在商标侵权的行为保全案中，禁止被告使用商标将导致其停产、召回产品、库存积压、资金链断裂等后果，而原告对于其未获保全的不便却鲜有证据。当法官确信原告很可能胜诉，其损害难以用金钱计算，且侵权商标的继续使用还将导致新一轮混淆时，被告因保全所遭受的困难再大恐怕也不再成为问题。我曾撰文指出，“利益平衡”虽以双方因行为保全措施的有无而导致的处境变化为指标，但却并不以明显差异为必要，它既与保全必要性的其他考量因素相互联系，也与保全的期间、范围、担保数额、担保方式、错保赔偿等程序机制形成互动（内容太多，这个容我另文探讨），因而常常成为各因素总体权衡的弹性开关。[15]

最高法院基于对英美衡平法的深刻认识，修正了《征求意见稿》的相关表述，实属明智之举。

公共利益

因为TRIPS把知识产权界定为私权，所以我们在讨论行为保全的必要性时，常常感觉和公共利益没啥关系。实际上，在科技和市场竞争日益明显的今天，这项因素有待进一步细化。

美国《关税法》第337节把公共利益的考量细分为四个面向：公共健康和福利，经济的竞争状况，相似产品或直接竞争产品，以及消费者。这也许是个不错的立法模板。在最近ITC有关高通诉苹果案的初步裁决[16]中，这个因素获得了运用。法官认定，美国高端基带芯片供应市场的竞争者只有高通和英特尔。高端基带芯片是英特尔的核心产品，目前仅搭载在苹果手机上。如果就苹果手机签发禁令，会导致高端基带芯片供应市场的竞争格局受到重大损害，缺乏竞争的市场对于美国消费者的不利影响显而易见，而且英特尔退出市场竞争对于美国5G通信市场竞争格局以及美国国家安全也有不利影响和风险。据此，法官不建议签发禁令。这一案例的复杂局面使我们有理由相信，在考虑行为保全必要性时，公共利益因素应当引起我们更多的关注。

其  他

《规定》为知识产权行为保全的必要性审查塑造的最后一个因素是“其他”。“其他”是中国人民的伟大发明，有了“其他”就有了一切。虽然我并不清楚，我们是否无它不少，但它简洁有力，包罗万象，可以为目前不可预见的任何问题打下伏笔，所以至少有它不多。

结  语

行为保全是一柄双刃剑，运用得当会使知识产权保护更为积极有力，反之，则会引发争执甚至阻碍科技文化的发展、进步与竞争。随着知识产权行为保全制度的不断完善，司法实务必然会完成从技术到艺术的华丽转身。

注释：

[1]该规则后来被纳入《1981年最高法院法》（现更名为《1981年高级法院法》）第37条第1款，见http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1981/54/contents。 

[2]See Preston v. Luck (1884) 27 Ch.D. 497.

[3]See J.T. Stratford & Sons Ltd. v. Lindley, [1965] A.C. 269.

[4]See Smith v. Grigg Ltd. [1924] 1 K.B. 655.

[5]Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary (7th ed.), p.1209.

[6]See American Cyanamid Co. v Ethicon Ltd., [1975] A.C. 396.

[7]See Hamilton Watch Co. v. Benrus Watch Co., 206 F.2d 738, 740 (2d Cir. 1953) & Arcamuzi v. Continental Air Lines, Inc., 819 F.2d 935.

[8]See American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd., [1975] A.C. 396.

[9]参见（2014）沪一中民保字第1号民事裁定。

[10]See Comments of the ABA’s Section of Antitrust Law & Section of Int’l Law on the Public Comment Draft Interpretations of the SPC on Issues Related to the Application of Laws in Reviewing Act Preservation Cases of Disputes over IPR & Competition.

[11]See Alliance for Wild Rockies v. Cottrell, 622 F.3d 1045, 1057.

[12]Winter v. Natural Resources Defense Council, 129 S. Ct. 365, 367.

[13]See Weinberger v. Romero-Barcelo, 456 U.S. 305.

[14]Phillip v. Fairfield University, 118 F.3d 131 (2d Cir. 1997).

[15]胡震远：“知识产权行为保全的审查要件”，载《电子知识产权》2015年第6期，电子版可见http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-DZZS201506025.htm。 

[16]杨璞、郭繁：“方达扬玑|ITC法官基于公共利益拒绝对苹果产品签发禁令”，载《知产力》，https://mp.weixin.qq.com/s/vNBe7GuWcei6DUs4zR7wmQ.