依据实验数据判断是否取得 “预料不到的技术效果”

【案例要点】

在对实验数据依赖性较强的技术领域，判断技术效果是否预料不到时，若仅停留于效果实验数据的差异大小，而不加入“本领域技术人员”基于专利法立法本意所进行的判断，往往会陷入无所适从的两难境地。我国《专利审查指南》中所规定的“预料不到的技术效果”，是指所述质变或量变超出了“本领域技术人员”立足于现有技术所能作出的预判，从而该预料不到的技术效果才足以反映出发明的技术方案是非显而易见的。故而在这些领域中，技术效果是否“预料不到”应以所属领域技术人员的视角并基于现有技术作出判断，即应纵向了解与案件相关的技术背景、发展脉络，横向了解申请日时现有技术的发展水平、公知的定律、原理、常规技术手段等，以准确模拟本领域技术人员的认知水平和预判力，而非简单地比较实验数据之间是否存在“量”甚至“质”的差异。

【案例介绍】

某专利无效宣告请求案，专利授权公告的权利要求为：利妥昔与化疗方案CHOP结合使用在制备药物中的用途，所述药物用于治疗人类患者中弥散性大细胞淋巴瘤，其中所述的淋巴瘤是与大块病变相伴的。

证据1公开了利妥昔治疗复发或难治性侵袭性淋巴瘤总反应率33%，其中对于弥散性大细胞淋巴瘤的反应率为37%，并提示应该在患者中试验利妥昔与化学疗法的联合治疗。证据3公开利妥昔的上位概念抗CD20抗体治疗B细胞淋巴瘤，且可与化疗剂结合使用，优选的化疗剂包括但不限于环磷酰胺（C）、阿霉素（H）、长春新碱（O）和强的松（P）。基于以上现有技术披露的内容，相当一部分人会困惑：虽然可以初步判断证据1和证据3的结合给出了将利妥昔和包含C、H、O、P在内的化疗剂结合治疗伴随大块病变弥散性大细胞淋巴瘤的启示，但是本专利说明书记载单用利妥昔治疗弥散性大细胞淋巴瘤整体反应率仅为37%，而利妥昔与CHOP化疗方案结合治疗中高度非何杰金氏淋巴瘤整体反应率为96%，该效果已明显超出本领域技术人员的预期，产生了更好的协同效果，那么权利要求是否因此而具备创造性？

由此引出本案具体争议焦点，利妥昔与CHOP结合比单用利妥昔的反应率高，是否能够为该发明带来创造性？而这一焦点问题恰恰是在医药化学领域审查组合发明时经常遇到的重点、难点问题。

【案例浅析】

从表象上看，联合治疗的反应率从单一药剂的37%提高近3倍甚至接近于100%是出乎意料的。然而，通过对案件技术背景以及证据隐含内容的不断深入挖掘，会发现仅以96%与37%有效率之间在数据上的差别较大即得出本发明取得预料不到技术效果的结论，存在不合理之处，需要对现有技术进行仔细研判。

证据3在记载抗体与化疗药结合使用时引入了一份1982年的科技文献，追踪该文献发现，上述4种化疗剂联合给药的经典化疗方案CHOP（Ｃ、Ｈ、Ｏ、Ｐ分别为以上4种药物英文名称的首字母）可用于治疗弥散性组织细胞淋巴瘤，因此证据3中对化疗剂的记载并非宽泛的、例举式、任选式的介绍，而是明确了具体的CHOP方案。可见证据3对利妥昔与CHOP组合治疗弥散性细胞瘤的指引是比较单一的。再从利妥昔与CHOP结合的效果方面看，证据1即为本专利说明书中记载的“单一药剂实验”的原始出处，除请求人所引用的部分外，在剖析实验结果时该证据还指出，“利妥昔反应率不及传统化疗方案的原因在于，为体现利妥昔毒性小的优势而选择了对化疗较不耐受的老年患者群体，而且利妥昔的给药周期短于化疗方案”，这提示在衡量本专利联合治疗的效果是否超出预期时不能忽视比利妥昔更为有效的化疗方案的贡献。专利无效宣告请求程序中，专利权人提交了其本人在申请日后发表的科技文献（反证1）用于佐证利妥昔和CHOP结合疗法治疗弥散性大细胞淋巴瘤的效果，200名患者中，CHOP的完全反应率为63%，利妥昔结合CHOP方案的完全反应率为76%。本专利说明书记载申请日前进行的30名患者结合疗法的总有效率为96%，其中完全有效率为63%，部分有效率为33%。63%与76%二者大体相当，能够相互印证。同时反证1显示，单用CHOP的完全反应率就已达63%，仅较结合疗法低十几个百分点，这至少说明已有的CHOP疗法对最终疗效发挥了重要作用。上述数据及分析为本专利说明书中记载的37%与96%反应率之间近3倍的差距提供了较为合理的解释和预期。由此推断，即便利妥昔与CHOP结合疗法的效果比单用利妥昔有明显提升，但其是否达到了《专利审查指南》要求的所属领域技术人员预料不到的程度仍是一个值得商榷的问题。

一并提及的是，在现有的证据对于联合疗法及其所暗含的1+1＞2的增效效果已有教导或启示的情况下，假如仍坚持认为发明取得了预料不到的技术效果，应以更为确凿的事实和充分的理论展示该效果超出所属领域技术人员的预期之处，例如，该发明是否涉及在较多效果难以预期的要素中进行选择、现有技术中特定疾病的治疗难度或极限、该治疗领域中协同效果通常所表示的程度及范围等等，增加非形式逻辑的实质推理过程，或可影响裁判人员的心证。