对微信公众号“原创”文字作品之再思考

微信公众号是一种类似于报刊杂志的新式信息载体（自媒体）。运营者与微信公众平台管理者签订《微信公众平台服务协议》后，运营者在微信公众平台上申请注册账号主体、微信号，通过验证后获得“微信公众号”。运营者可通过微信公众号向用户传送资讯。作为最具影响力的自媒体形式，微信公众号现已成为爆款作品首发的重要平台。原创功能是微信公众号累积发表原创作品到一定数量之后，由微信管理平台通知、开通的功能。标注“原创”的作品，兼具“打赏”功能，公众号通过设定的作者账号，能获取由不特定读者自愿支付的“打赏金”收益。因“ 原创”一词并非法律概念，本文旨在对微信公众号“原创”文字作品涉及的相关著作权法律问题进行梳理，抛砖引玉，以期正本清源、达成共识。

一、“原创”的定义

“原创”一词并非法律概念，而是约定俗成的概念。鉴于微信平台管理者通过发布《微信公众平台运营规范》（下称“《规范》”），对该“原创”已进行自定义，本文首先分析在该规范语境下“原创”涉及的相关著作权的法律问题。

（一）《规范》对滥用原创声明功能的规定【2】

《规范》规定，如下情形不得对文章（“文字作品”）【3】进行原创声明，一经发现将永久收回原创声明功能使用权限，导致严重影响的还将对违规公众账号予以一定期限内封号处理：

1.未取得合法授权发布的文章（《著作权法》第四十七条（一）：“未经著作权人许可，发表其作品的，构成侵权。”）；

2.文章主要篇幅为诸如“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件、时事新闻、历法、通用数表、通用表格和公式”等的公共内容（《著作权法》第五条：“不构成作品，不适用《著作权法》保护的对象。”）；

3.大篇幅引用他人内容或文章主要内容为他人作品，如书摘、文摘、报摘等；

4.营销性质的内容；

5.整合的内容；

（3~5：不具有独创性，不构成作品）

6.对非独家代理的文章声明原创等；

7.色情低俗内容、暴力内容、不实信息等内容（《著作权法》第四条：“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”即，违禁作品不能合法出版、传播）；

8.违反法律法规、政策及公序良俗、社会公德，违反《微信公众平台服务协议》《微信公众平台运营规范》，或干扰微信公众平台正常运营和侵犯其他用户或第三方合法权益内容的信息（《著作权法》第四条：“ 著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”即，著作权人应依法行使著作权，不得侵害他人合法权益）。

（二）微信公众号“原创”文字作品的构成要件

1.构成作品。其一，独创性（originality）：文章应具有独创性的表达；其二，文章不属于淫秽、色情等违禁作品，可以合法出版、传播。

2.取得著作权人的合法授权发表。该构成要件没有歧义、没有争议。

3.著作权相关权利的行使符合法律规定。该构成要件没有歧义、没有争议。

《规范》还特别规定，“原创”作品必须由微信公众号“独家代理”。笔者前文《微信公众号作品著作权的司法保护》微信版已由微信公众号“中国知识产权杂志”发表于2018年11月5日；11月9日，笔者自己的微信公众号专栏“鱼知瑜乐”转载此文时，笔者的编辑告诉笔者，他一不小心“差点标注原创就推送了”。这番话不禁引发笔者对本案的进一步思考：“独家代理”并不是一个法律概念，应如何对“独家代理”进行法律解读？ 如何理解“原创”的法律内涵？微信平台管理者对“原创”加上“独家代理”的限定，是否合法、合理？笔者对自己独立创作完成的文字作品，能否在自己的微信公众号（已开通原创功能）上标注“原创”？

二、“独家代理”的法律效力

（一）代理的法律规定

《民法总则》第七章对“代理”进行了规定，其中第一百六十一条：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百六十三条：“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”

本案首先排除法定代理，根据委托代理来分析：“原创”作品必须是公众号“独家代理”，这是否意味着被代理人为作者，代理人为公众号？鉴于公众号并非独立的民事主体，代理人是否可推定为公众号的运营者？代理人实施了何种民事法律行为（发表、复制或通过信息网络传播）？前述行为的法律后果是否均对作者直接发生效力？根据传统民法理论，追溯“代理”在本案的法律逻辑相当别扭：“独家代理”是否意味着作者只能选择一个公众号发表和传播作品？

（二）“独家代理”是否可以理解为微信公众号是作品“首发”的载体

当前，微信公众号等自媒体竞争激烈，需抢“新”、抢“鲜”、抢“首发”。一篇爆款网红文，首发效应惊人，而转载者的热度就远远不及。所谓“首发”，顾名思义即首次发表，属于逻辑上的同语反复，这种说法容易给人一种误导，即认为作品还能再次发表、多次发表。“首发”同样不是一个法律概念，对应的法律概念应为“发表权”，发表权只能行使一次。

三、作者、微信公众号、公众号运营者之间的关系

作者、公众号、公众号运营者三者是完全不同的法律概念：微信公众号是文章的发布平台及载体，微信公众号与微信公众号的运营者并不当然享有文章的著作权。

（一）作者对发表权的行使与授权公众号运营者使用作品的关系

通常而言，作者将自己的文字作品投稿给特定的微信公众号，即意味着作者将通过该微信公众号行使发表权，同时，授权该公众号通过微信平台传播其作品亦是应有之义。但微信使用的网络为电信网络，与互联网不同；且微信公众号开通原创打赏功能后，作者可以使用自己申请注册的账号收取不特定读者的打赏金。故从传播的经济利益角度考虑，作者可以限制微信公众号将作品擅自传播至互联网。如“拾遗”案中，权利人就明确声明其文章“不得用于微信外平台”。

（二）“原创”对作者、微信公众号具有不同的法律意义

对作者而言，“原创”指作品是作者独立完成的具有独创性的表达，并非抄袭所得，强调了创造性、独创性。对公众号而言，如将前述“独家代理”理解为“首发”，则表明公众号发表的文字作品，相对于不特定的相关公众（即其他“作者+公众号”与读者），是“全新”的，具有吸引流量的“新鲜感”，其中更强调商业价值与传播的流动性。笔者自己创作的文字作品，在授权其他微信公众号首发之后，该作品对于笔者自己的微信公众号而言就已不属于“原创”作品，不能标注“原创”，而只能标注转载并表明转载来源；未经授权，笔者亦不得自行复制“中国知识产权杂志”微信公众号的全文，因其版式设计由该公众号享有相关权利。

应该说，微信公众号是一个伟大的发明，它不仅加快了信息的流动和传播，其独创的“原创+打赏”功能，更是促进了知识的迅速变现，极大地激发了自媒体从业者的创作激情，推动了“知识经济”与创新的发展；从长远看，微信公众号也会增加智力成果的数量和质量，增进全社会的福祉。《微信公众平台运营规范》规定的“独家代理”外延模糊，且有歧义，如改成“首发”，则基本可以消除歧义，达成平台运营方、公众号运营者、原创作者与读者间的共识。总而言之，本案是一个值得深思的hard case。

注释：

【1】（2017）甘0102民初9207号重庆非遗所思文化创意设计有限公司（以下简称“非遗所思公司”）诉兰州市财政局侵害作品信息网络传播权纠纷案。案情详见笔者前文《微信公众号作品著作权的司法保护》，发表于《中国知识产权》2018年第11期。

【2】本部分内容规定在《规范》3.6条款。

【3】括号中内容均为笔者备注，因此处的文章不一定都构成文字作品，故笔者打上引号。