商标恶意注册规制问题研究

尹锋林  中国科学院大学公共政策与管理学院

从根源上解决商标恶意注册问题，必须从两个方面抓起，第一，从需求端着手，进一步大幅缩短商标申请审查时间，满足市场主体对商标注册的正常需求，第二，对商标注册申请费用进行有针对性的调整，大幅提高商标恶意注册者申请商标的成本。

我国实行商标注册制度，大大降低了商标注册的门槛，同时也导致了大量的非正常经营目的的商标注册。随着我国经济的发展和大众品牌意识的增强，特别是随着我国知识产权保护力度的加强，非商标法目的的“商标恶意注册”问题也愈加引起包括法律实务界和理论界在内的广大民众的强烈关注。研究商标恶意注册问题并依法对其进行必要规制，对于维护正常市场竞争秩序、促进市场主体诚实守信经营具有重要意义。

《商标法》基本目的与“商标恶意注册”

我国《商标法》第4条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”由此可见，商标注册的目的应是为了实际生产经营之目的。而“商标恶意注册”者申请商标注册的目的并非是为了实质性的生产经营，而是为了对其商标待价而沽，或为了等待其他市场主体使用其注册商标，进而利用其商标权的排他性对使用者进行讹诈。“商标恶意注册”的基本运作程序分为如下几个步骤：首先，搜索当前社会上或市场上的流行语或热词，并根据情况在多个商品或服务类别上申请注册商标；其次，通过各种途径销售其商标注册申请或注册商标；再次，密切关注市场对该商标标识的使用情况，如有他人使用该商标标识，恶意注册者通常先“放水养鱼”，等到他人使用该商标标识达到一定规模后，再以商标侵权诉讼相威胁，进而获得超额利益。

《商标法》的基本目的有二：一是通过建立商标与商品或服务的一一对应联系，标示商品或服务的来源，避免消费者的混淆，从而保护消费者的利益；二是通过市场主体诚实守信的市场经营和实质投资，建立起商标与商品或服务的对应联系，并依法排除仿冒者，从而确保市场主体的优质产品或服务唯一地到达消费者，进而确保市场主体的销售渠道、市场份额和市场利益。通常而言，《商标法》保护消费者权益和保护市场主体诚实守信的经营、投资，是辩证统一、相辅相成的。当然，并不完全排除在某些特殊情况下，比如在仅转让商标而不转让生产制造能力时，《商标法》的两个基本目的有可能会出现一定的冲突。但是，《商标法》必须至少保证上述一个目的的实现，否则就失去了存在的价值。

商标恶意注册者对其所声称的产品或服务并无实质投资，因此，保护其诚实守信的市场经营和实质投资便无从谈起。同时，由于商标恶意注册者本身未有商品或服务，更不可能建立起其商品或服务与商标的对应联系，从而也不可能达到《商标法》有关避免消费者混淆、保护消费者利益的基本目的。因此，虽然商标恶意注册的产生与商标注册制度和先申请制度密切相关，但商标恶意注册的存在并不符合《商标法》的基本目的，应受到有效的法律规制。

注册、无效、撤销程序对商标恶意注册的规制

为了避免商标恶意注册扰乱正常的经济秩序，我国《商标法》在商标注册、无效、撤销等程序中均非常重视对“商标恶意注册”进行规制。

《商标法》规定：对于具有不良影响的标志、与他人在先取得的合法权利相冲突的标志，或者仅有本商品的通用名称、图形、型号以及仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得申请注册商标。

我国《商标法》的无效程序将商标无效理由划分为绝对无效理由和相对无效理由，任何人均可根据绝对无效理由申请宣告商标无效，并且不受时间期限限制；在先权利人或利害关系人可以根据相对无效理由，在商标注册之日起五年内申请宣告商标无效；对恶意注册的商标，驰名商标所有人不受五年的时间限制。同时，上述人员在商标初步审定公告后三个月内有权根据相应理由提出异议，要求商标局驳回商标注册申请。

另外，《商标法》还规定了商标撤销制度，如果注册商标成为其核定使用的商品的通用名称，或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人都可以向商标局申请撤销该注册商标。

上述这些规定，对于从源头上遏制商标恶意注册的产生和发展具有重要意义。

同时，《商标法》第44条第1款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”[1]该条规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”，是商标恶意注册行为的一个重要定性依据。

在迅销（中国）商贸有限公司诉商标评审委员会无效宣告行政诉讼一案中，北京知识产权法院和北京市高级人民法院均认为：《商标法》中所谓“其他不正当手段”是指以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式牟取不正当利益的手段。非以使用为主要目的，没有正当理由地大量注册或囤积商标，特别是具有以牟利为目的转让或者意图转让其注册或囤积商标的情节的，通常可认定为“其他不正当手段”。

该案中，诉争商标注册人中唯公司申请注册了1931件商标，指南针公司申请注册了706件商标，其中部分商标与他人知名商标在读音或视觉上高度近似，如：中唯公司的“欧米嘉派克”商标与“OMEGA欧米茄”商标、“PARKER派克”商标，中唯公司的“GUESSJOY”商标与“GUESS”商标，中唯公司的“凡希哲”商标与“范思哲”商标，指南针公司的“舒马仕SHEMARCH及图”商标与“爱马仕”商标、指南针公司的“派宝龙PABOORAGON”商标与“万宝龙”商标等。此外，指南针公司、中唯公司曾在华唯商标转让网上公开出售诉争商标，且已实际有偿转让了部分商标，包括其向迅销公司提出的诉争商标转让费800万元，以及与之相辅的大规模诉讼手段。虽然指南针公司、中唯公司提交了部分涉及诉争商标的使用证据，但该证据均为迅销公司就诉争商标提出无效宣告申请之后的使用证据，且尚不能证明诉争商标经过指南针公司、中唯公司的大量使用已经形成了稳定的市场格局。

因此，原审法院认定指南针公司、中唯公司超出经营范围，非以使用为目的，且无合理或正当理由地大量申请注册并囤积包括诉争商标在内的注册商标，还通过商标转让、诉讼等手段实现牟利，其行为严重扰乱了商标注册秩序、损害了公共利益，并不当占用了社会公共资源，构成《中华人民共和国商标法》规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形，故诉争商标应予无效。[2]

侵权诉讼层面对商标恶意注册的规制

商标恶意注册者实现其利益的最终极的手段是商标侵权诉讼。因此，人民法院为了维护市场正常竞争秩序，亦非常重视在商标侵权诉讼程序中对商标恶意注册进行规制。

2009年，最高人民法院下发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号，下称《服务大局意见》）明确要求：“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。”结合近年来的一些相关案例，正确理解上述意见的精神，为有效规制商标恶意注册行为，人民法院在适用法律时有必要重点关注如下问题：

第一，应以商标在先申请人是否有实际损失为主要标准，确定商标标识实际使用人的商标侵权法律责任。《服务大局意见》明确规定，如果请求保护的注册商标未实际投入商业使用，那么在确定侵权人民事责任时，可将责令停止侵权行为作为主要方式。在确定赔偿责任时，可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿。如果注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿。另外，如果注册商标已构成《商标法》规定的连续三年停止使用情形的，人民法院也可以不支持其损害赔偿请求。

第二，应综合考虑标识实际使用人的使用情况，合理确定注册商标的保护范围。商标权利本质上来自于商标持有者的使用，商标获得保护范围的大小应与该商标的显著性和市场知名度成正比。《服务大局意见》明确提出，在商标侵权认定过程中，“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护”。因此，如果对上述规定进行反向解释，商标注册人如果并未将其注册商标实际投入使用，其商标缺乏显著性和市场知名度，那么在考虑商品类似或商标近似问题时，就应该从严掌握。

北京市第一中级人民法院判决的“星光大道”商标侵权纠纷案即体现了上述规则。该案中，原告星光大道影视公司在第41类“组织竞赛（教育及娱乐）、广播和电视节目制作”等服务上对“星光大道”文字标识进行了商标注册。在原告注册“星光大道”商标前，被告中央电视台推出了《星光大道》电视节目，并在该节目片头、录制现场舞台背景屏幕、现场观众背景屏幕、节目画面右下角等处，均突出性使用了“星光大道”文字标识。

北京市第一中级人民法院在分析被告是否构成侵权时，首先对“商标”和“商标符号”进行了区分。该院指出：商标的外观虽然表现为符号，但“如果仅是在符号学意义上对商标进行保护，则不仅不符合商标的本质，有违商标法价值取向，而且会不适当地扩展商标权的保护范围，进而使得侵权认定扩大化”。“商标符号在进入商品或服务流通领域之前，其仅具有符号学意义，此时即便有他人对商标符号的使用，该使用也仅能被视为对商标符号的使用，并不为市场中的相关公众所知悉，更不可能在市场中发挥商标区分不同商品或服务提供者的产源识别功能，进而建立上述特定联系，自然亦不存在造成相关公众混淆误认的可能。在此情况下，注册商标专用权人的合法利益并未受有损害，亦无必要对其予以救济”。

具体到该案，中央电视台作为被告，其制作《星光大道》栏目，是为了进行后续的电视播放，制作时使用“星光大道”文字标识，是为了使电视观众能够更加清楚地知悉所播放的电视节目名称，故被告并无搭涉案商标便车、刻意造成相关公众混淆误认的故意。

因此，北京市第一中级人民法院认为：被告主观上并无侵犯涉案商标专用权的故意，客观上其对“星光大道”文字的使用仅是一种对于涉案“商标符号”的使用，不会造成相关公众的混淆误认，不构成对涉案商标的侵犯。[3]

北京市第一中级人民法院的判决，正确地理解和贯彻了《服务大局意见》的精神，对于其他法院在审理商标侵权案件时有效打击商标恶意注册、维护正常市场秩序具有借鉴意义。

申请层面对商标恶意注册的规制

商标恶意注册的目的，在于在我国现行的商标注册制度下进行逐利。客观而言，商标恶意注册现象的产生源于我国商标制度的不完善。商标恶意注册之所以能获利，并在我国成为一个备受关注的问题，其主要原因有二：

第一，商标注册成本过低，使商标囤积行为成为一个能够盈利的射幸行为。目前我国的商标注册申请费是每件300元人民币，而市场上注册商标的转让价格基本上都是一万元起步，根据商标标识、商品或服务类别的不同，转让价格从几万元到几十万甚至几百万元不等。因此，一个市场主体若注册了几百件商标，只要卖出一件或几件就能收回成本。这样，在我国，商标注册就基本上成为了一桩稳赚不赔的生意。

第二，我国商标注册周期过长，使商标需求迫切的市场主体不得不到商标转让市场中购买已注册商标。随着电子商务在我国的快速发展，加之我国对知识产权的重视，很多电子商务平台要求电子商务经营者所经营的商品或服务使用注册商标，这就进一步激发了市场主体对快速注册商标的需求。另外，随着现代传播、营销手段的信息化、网络化，产品从设计到市场营销所需的时间变得极短。尤其是在快速消费品行业，一个好的产品从研发到投放和市场宣传，时间往往极短，成为“爆款”之后极易遭遇“山寨”，如果没有注册商标就无法维权。在前述两种情况下，权利人均需要快速获得商标注册。但是，根据我国《商标法》，我国商标从申请到注册通常需要一年左右的时间。如此，有迫切需要的市场主体只能从他人手里受让注册商标，这也进一步拉高了注册商标的转让价格。而注册商标转让价格的抬升，又会进一步刺激商标恶意注册行为，从而形成恶性循环。

综合以上分析，从根源上解决商标恶意注册问题，必须从两个方面抓起：

第一，从需求端着手，进一步大幅缩短商标申请审查时间，满足市场主体对商标注册的正常需求。

2018年两会期间，国家工商总局局长张茅在部长通道回答记者提问时说，今年，商标局将把商标审查周期压缩到6个月，落实好政府工作报告部署的“大幅缩短商标注册周期”的重要任务。[4]如果商标局真正能够将商标审查周期压缩到6个月，使相当一部分市场主体对商标注册的正常需求获得满足，就能够较大幅度减少市场主体购买注册商标的市场需求。注册商标市场需求的减少，必然导致注册商标转让价格的下降，从而进一步降低商标恶意注册者的盈利能力和盈利空间。

第二，对商标注册申请费用进行有针对性的调整，大幅提高商标恶意注册者申请商标的成本。

如上所述，商标恶意注册行为本质上属于一种射幸行为，如果注册者囤积的注册商标数量少，那么囤积者将商标转让出去的可能性就会变小，进而有可能导致囤积者“血本无归”。要增加囤积者囤积商标的难度，一个最直接的办法就是提高商标申请费用。商标恶意注册者囤积1000件商标，原来只需30万元，而提高申请费之后，所需的费用就达到300万元，其商标囤积的门槛也就显著提高了；在注册商标转让价格不变甚至可能降低的情况下，商标恶意注册者囤积商标的风险就会急剧升高，囤积商标无利可图，商标恶意注册自然也会消失。

当然，提高商标注册申请费用仅是为了有效规制商标恶意注册行为，不能误伤市场主体正常的商标注册需求。因此，在调整商标注册申请费用时，应该综合考虑市场主体的规模、正常需求等各种因素，对整体性收费制度进行改革和设计。比如对于小微企业，其申请注册商标，如果注册商标在10件以内，其受理商标注册费可按照每件300元的标准收取；如果超过10件，超出部分的受理商标注册费可按照每件3000元的标准收取；如果超过100件，超出部分的受理商标注册费可按照每件10000元的标准收取。同时，鉴于大中型企业比小微企业的商标注册需求多，还应分别针对中型企业、大型企业制定不同标准的商标申请收费制度。

注释：

【1】 2014年《商标法》第44条第1款系来自于2001年《商标法》第41条第1款“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”二者基本内容没有变化。

【2】 北京市高级人民法院（2017）京行终5603号行政判决书。

【3】 北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第11888号民事判决书。

【4】 参见 《好消息！商标注册周期大幅缩短仅需6个月》，https://www.sohu.com/a/225432546_100098785。