非专利实施主体（NPEs）、滥诉及应对之道

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昨日，一则“盯多家上市公司打专利官司 男子被控敲诈勒索受审”的新闻消息，受到知识产权行业广泛关注和热议。据新闻消息显示，李云松（化名）和李云柏（化名）收到上海市浦东新区人民法院出庭通知书，被控敲诈勒索罪一案，于11月20日上午开庭审理。

据此前报道，上海多家科技公司的负责人李云松，以个人或公司的名义，注册了大量专利。其申请的专利数量接近1000项，400-600项专利拿到证书。在此过程中，其以专利侵权的名义，向多家拟上市公司提出诉讼，得到和解费后便撤诉。上海多家科技公司的负责人李云松，被贴上“专利流氓”的标签。

由于整个知识产权体系是一个微妙的动态平衡机制，要在当事人的权利和社会的公益之间求取适当有效的保护。因此，如果打算处理NPEs的现象和潜在的问题，绝对不能以简单粗暴的方式，大笔一挥就做出各种限制或处罚，否则只会造成“杀敌一千、自损八百”甚至更多，这绝非促进市场秩序与创新有序和永续发展之道。

种种迹象显示，目前在国内已有越来越多的个人或单位运用其拥有甚至囤积的专利权作为“武器”，规模性和系统性地向不同的厂家展开维权，或威胁或接起诉，试图从中牟利。【1】这种行为或运营模式与在美国已行之有年的专利“非实施主体”（non-practicing entities，简称NPEs）非常类似。甚至有在国际上知名度颇高的NPE直接表态，打算以在中国提出维权诉讼作为他们下一步的市场拓展目标。【2】

面对这个情况，目前仅在知识产权的业内就已经呈现出了日趋两极化的反应。有人认为，凡是以诉讼作为主要运营模式的NPE都是“专利流氓”（patent trolls或“专利蟑螂”），尤其是涉及到“恶意滥诉”的，就是扰乱市场的行为，必须通过立法、司法等手段（甚至包括动用刑法）来给予严厉的打击。但也有人认为NPEs并非十恶不赦，事实上反而在某种程度上激活了市场上的技术交易等活动，有助于创新的发展，况且以维权作为商业运营和挣钱的手段其本身实在无可厚非，因此在政策上最好采取“让子弹再飞一会儿”，不要急着去干预。

在上述两级分化的观点之间，应该以什么样的态度和政策来处理NPE现象？目前是否已经到了必须要“整顿”NPEs的时机？如果是，则应该以何种手段或机制来应对？

定义与类型

回答前述问题应首先明确一个前提，即什么是NPEs。如何去定义NPEs？国际上已经出现的NPEs和国内目前正在形成的NPEs是否相同？

实践与经验已经表明，所谓的NPEs是个不确定的概念，因此难以在法律规范上给予明确的定义。【3】在国外尤其是美国，典型的NPEs通常是由几个律师组成一个小型的合伙事业或公司，本身并不从事科技的研发或生产，却专门以获取他人的专利权为手段，然后再运用这些权利来威胁，或对同类技术相关的使用者提起诉讼，主张对方专利侵权（通常的对象是较具规模的企业，因为有利可图），但真正的目的并非从事技术转让，而是藉此聚财获利。这些专利权本身往往就不是范围或内涵十分明确，或原本范围有限，但却被用来从事广泛的侵权主张，调研显示，其中89%都是涉及到所谓的“商业方法”专利（business methods patents）。【4】他们对于整个诉讼的流程知之甚详，因此往往把要求的赔偿或和解金额订在略微低于诉讼和律师费的平均值以下，使得许多被告厂商愿意忍痛及早和解、赔钱了事以息事宁人，而不愿耗费巨资和冗长的时间来诉讼。因为如果走诉讼途径，不但无济于事（即便算赢得了诉讼也无法从NPEs获得赔偿或救济），反而可能扰乱了自身整个供给链的秩序和公司的价值（或股价），得不偿失。【5】

国际版NPEs虽然以美国为主，但显然并不以此为限。例如，在2016年10月，一个名为Wi-Lan的加拿大NPE透过旗下的子公司“无线未来”公司（Wireless Future Technologies）主张专利侵权，将索尼诉至南京市中级人民法院，索赔人民币800万元并申请诉前禁令。【6】而国内企业也经常与国际上一些NPEs从事交易，转售手上所拥有的专利权。【7】另外，几乎所有与科技有所涉及的跨国企业几乎都设置了专门从事知识产权管理和运营的部门或子公司，连从事产学合作的大学和研究机构亦是如此，在性质上都可算作NPEs。

在运营方面，根据斯坦福大学兰亩利教授与英代尔公司法务长米拉美所共同从事的一项最新研究，已知的NPEs运营模式至少包括：以投入大规模“尽职调查”（due diligence）和定义范围明确的专利为基础，只针对特定对象从事诉讼威胁以期获得一次性较大利益的所谓“彩票模式”（lottery）；以拥有少许定义或范围不明的专利，向不特定的多数对象寻求和解的所谓“底层喂食”（bottom feeding）模式；透过累积大量专利库存，试图以专利量来取得使用者让步的“专利垒筑”（patent aggregation）模式等。【8】另外学界也展开调研，分析NPEs对整个社会的创新发展带来了什么作用。目前所得到的结论是，以诉讼为导向的NPEs可以视为机会主义者，而他们对创新所造成的负面影响远大于正面的贡献。【9】

至于中国版NPEs呈现何种型态、其运营方式是什么等问题，目前还没有规模性或较为完整的实证调研可供参考。从既有的一些文献资料可以看到，与国际版相当不同的是，其中应有为数不少的专利权是属于实用新型或新式样而非发明专利（技术门槛相对要低很多），即使是属于发明专利的，也分散在不同的技术领域，有学者把其中的运营情况区分为“科研型”“转化型”“中介型”与“诉讼型”等。【10】

应对措施

为规制NPEs，美国采取了“多管齐下”的方案，同时涉及行政、立法与司法三个部门。当时的奥巴马政府本想速战速决、毕其功于一役，但终究计划赶不上变化。

针对NPE的立法尝试功亏一篑（相当多的企业认识到在打击NPEs的同时，也会同时打击到自己甚至对整个创新都会造成不良影响，于是临时踩了刹车）之后，行政部门开始对商业方法的专利申请从严把关（但主要还是因为司法判决的要求导致必须改弦更张）。最主要的举措几乎都来自司法实践，诸如：在诉讼程序上，对于管辖权与管辖地的限制【11】、由提起无谓的诉讼方承担一切相应的律师费用【12】；在实质问题上，对于涉及商业方法专利性（patentability）的解释【13】、权利人在专利侵权胜诉后未必就可以当然请求法院制颁永久禁令【14】等。这些措施都对NPEs的运营造成了极大的困扰和障碍。

在奥巴马政府时期，由联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）对28个NPEs所从事的调研，实质上就是对NPEs展开了敲打，形同警告，随时有可能会转成刑事调查，并可能遭到起诉。【15】果不其然，虽然发明专利的授权数量还在继续增加，但在2013年达到空前高峰的专利诉讼量，在过去5年持续以相当的幅度下滑（参见图1）。【16】

图1 1998-2017年美国专利授权量与专利诉讼量趋势

资料来源：普华永道会计师事务所

维权与滥诉

美国一向认为维权乃是天经地义，因此在法律规制上不会直接限制NPEs的活动，因为如此一来，就几乎无可避免地同时限制了各种正常的维权，结果反而成了鼓励仿冒侵权的举措，甚至有违宪之虞[诉讼权是依据《联邦宪法》第十四修正案（平等保护条款）受到保障的基本公民权益之一]。

正因为如此，通过司法实践，对于所谓的“专利权滥（误）用”（patent misuse）也有明确的定义和限制。“专利权滥（误）用”是指对于特定专利权从事不当的“杠杆式”操作(leverage)，结果逾越了政府所授与的特定专属权益范围。其中的关键，在于被指控的不法行为与特定专利权之间是否存在一定的关连（connection），包括限制对该特定专利权的使用等。【17】

在美国的司法实践上，有一个《Noerr-Pennington豁免法则》，是源自美国联邦最高法院在1960年代的两个判例，对于权利人试图影响美国国会（立法）或行政部门的行动，原则上可免受反垄断的责任。【18】由于《联邦宪法第一修正案》明文对于人民的言论自由，包括对于受到不平或冤屈待遇向政府行使或是请愿的权利给予保障，法院为了权衡并调和此一重要的法益和公共政策（在此是指反垄断）所欲推广的促进公平竞争与保障消费者福利等其他法益，于是限制了在特定情形下对于反垄断政策的执行，从而人民得以向行政部门提出陈情、请愿、调整法规政策或是请求立法部门修改法律而无后顾之忧，纵使此种私人行为可能会产生反竞争的效果，甚至其背后的动机或企图乃是为了去除竞争时亦然。【19】而后续的判例则更进一步将此法则扩展到司法诉讼。【20】由此延伸，知识产权的权利人以“维权”之名向法院提出侵权之诉的本身，无论是在联邦或是州法的体系下，原则上是天经地义，不会产生误用（misuse）或滥用（abuse）其权利的问题。

不过，联邦最高法院在一开始便认识到，在某些情形下，一个表面上试图影响政府政策的请愿或要求等行为，如果事实上纯粹只是一个为了掩饰其背后直接对于竞争对手业务从事干预的伪装或假象（sham），则反垄断法仍然有适用的余地。【21】至于如何断定以及所应适用的准则究竟应当如何，直到在30年之后发生的“哥伦比亚影视”一案中才获得厘清。【22】

法院在该案表示，在判断一个侵权诉讼是否其实只是伪装或假象时，联邦最高法院采取了两步骤分析法，审视该诉讼是否（1）在客观上没有根据（objectively baseless），也就是任何合理的诉讼当事人都不会实际的期待其诉讼在实体上有获致成功的可能；（2）其实是为了掩饰企图直接干预（interfere directly）其竞争者的业务关系才提起。只要提出反竞争主张的当事人（通常为提出反诉的原告）能证明这两点，即可剥夺权利人适用《Noerr-Pennington豁免法则》。

滥诉救济

此外，如果在一个知识产权侵权案件中的被告已被判不构成侵权定案，并能举证指出原告是无故或无合理的怀疑而兴讼，则被告的确可以向具有管辖权的法院另行以诬告或滥诉（vexatious litigation）等名义，提出民、刑事的反诉或另行起诉，向原告请求包括律师费在内的损害赔偿甚至主张刑事处罚。【23】但其中所要适用的法规是法院所在地的州法，而不是联邦法。

例如，《加州民事诉讼法》第391条第（b）项规定，要构成滥诉必须是当事人（而非其律师）在7年之内至少直接、间接参与了5起诉讼（但小额赔偿请求不在此列）而且皆遭到败诉判决才可。【24】这样的规定自然是为了寻求平衡当事人间的利益以及国家资源的有效配置而设。

由此可见，要让滥诉成立，除非对方的行为是明显属于挑衅，无事生非，只要其中还有一些凭据，那怕其中不免涉嫌强词夺理，原案件的被告如想利用“滥诉”这个理由来反击，还是有相当的难度。但是，如果滥诉确能成立，除了原始兴讼的人要负赔偿损失之责外，至少在加州还会被列入一个黑名单（与英国做法相同），以产生长期的吓阻效果，以期让诉讼的当事人三思而行。【25】

结论

由于整个知识产权体系是一个微妙的动态平衡机制，要在当事人的权利和社会的公益之间求取适当有效的保护。因此，如果打算处理NPEs的现象和潜在的问题，绝对不能以简单粗暴的方式，大笔一挥就做出各种限制或处罚，否则只会造成“杀敌一千、自损八百”甚至更多，这绝非促进市场秩序与创新有序和永续发展之道。

NPEs是因为当市场与政策规制的交互运用具备了一定的条件后，所必然滋生的产物。因此，要妥善的去处理（但绝对不是“消灭”，恐怕也永远无法消灭殆尽），就必须从市场发展的根源上去着手，犹如治水，透过管理、科技与法律交互并用的方式，既要部分围堵，更要多方疏导，做好配套。首先，需要进行各种实证调研，用真正接地气的实证数据资料，来呈现目前整个专利与技术市场的面貌以及可能的NPEs活动。

其次，需要思考如何让所谓的“垃圾专利”（原则上是授权之后五年内未能获得许可的发明专利，实际情况视不同的产业或技术类型分别认定，以及未经实质审查的实用新型或外观设计专利）逐渐退出市场，不至于导致未来专利申请的碎片化，造成对资源的浪费和过高的交易成本，或是成为未来以质取向发展过程中的绊脚石。

具体的举措包括如何进一步改革现行的专利补贴制度，慢慢去除虚胖的现象，不再只是一味地追求“世界第一”，而是让一切回归到本源。一旦环境获得改善，NPEs的运作也自然会随之发生改变。与其去消除NPEs，倒不如思考如何让NPEs成为带动市场技术交易和创新的正能量。野火摧草草难朽，抽刀断水水更流。

注释：

【1】 例如，正常维权还是“专利流氓”？男子诉多家拟上市公司侵权惹争议，《新京报》，2018年9月26日，载于http://www.bjnews.com.cn/news/2018/09/26/507652_2.html。

【2】 Erick Robinson，为什么说中国是NPE的理想之地，《Global-IP-Update》, 2017年4月5日，载于http://chongzhong.com/globalipupdate/136341.html。

【3】 Richard A. Epstein, Trolling for “Patent Trolls”, Defining Ideas/Hoover Institution, June 11, 2013, available at http://www.hoover.org/publications/defining-ideas/article/149096.

【4】The President’s National Economic Council, Council of Economic Advisers and Office of Science and Technology Policy (Obama Administration), Patent Assertion and U.S. Innovation, June 4, 2013,at 3-4, available at https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/docs/patent_report.pdf.

【5】 同上注。

【6】鲁周煌，未来已来——当NPE进入中国，《中国知识产权》，总128期（2017年10月），第64页，载于http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=2789；另参见Tom Mitchell, Sonypatent case shows how legal battles pose new threat in China, Financial Times, November 15, 2016, at https://www.ft.com/content/ba17282c-ab14-11e6-9cb3-bb8207902122。

【7】 Global君，不再等待？中兴首次转让专利给运营型NPE，《Global-IP-Update》, 2017年5月15日，载于http://chongzhong.com/globalipupdate/184175.html。结果真正的购买方Longhorn IP在获得了专利权后，透过旗下的子公司L2 Mobile Communications LLC掉头在同年9月5日就向北京知识产权法院起诉了台湾的宏达电公司（HTC）。而代理这家原告公司的律所是北京东方亿思，其创始人是原中国专利局局长高卢麟博士。

【8】 Mark A. Lemley and A. Douglas Melamed, Missing the Forest for the Trolls, 113 Columbia Law Review 1001 (2013).

【9】 E.g., Lauren Cohen, Umit G. Gurun and Scott Duke Kominers, Patent Trolls: Evidence from Targeted Firms, Harvard Business School Working Paper No. 15-002 (2018 Update), available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2464303.

【10】 例如，秦玉公，中国NPE诉讼的现状与企业应对策略，《知产力》，2018年2月14日，载于http://chuansong.me/n/2193354451522。.

【11】 TC Heartland LLC v. Kraft Foods Group Brands LLC, 581 U.S. __ (2017).

【12】 Octane Fitness, LLC v. ICON Health & Fitness, Inc., 572 U.S. ___ (2014).

【13】 Alice Corporation Pty. Ltd. v. CLS Bank International, 573 U.S. 208 (2014).

【14】 eBay Inc. v. MercExchange, LLC, 547 U.S. 388 (2006).

【15】 FTC, Patent Assertion Entity Activity: An FTC Study (October 2016), available at https://www.ftc.gov/system/files/documents/reports/patent-assertion-entity-activity-ftc-study/p131203_patent_assertion_entity_activity_an_ftc_study_0.pdf.

【16】 Price Waterhouse Coopers (PWC), 2018 Patent Litigation Study (May 2018), at 2.

【17】 Princo Corporation v. International Trade Commission (ITC), 616 F.3d 1318 (Fed.Cir. 2010)(en banc).

【18】 Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc., 365 U.S. 127 (1961)与Mine Workers v. Pennington, 381 U.S. 657 (1965)。

【19】 参见Pennington案, 381 U.S. at 670；另参见Federal Trade Commission, Enforcement Perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine: An FTC Staff Report, at 7 (2006), available at http://www.ftc.gov/reports/P013518 enfperspectNoerr-Penningtondoctrine.pdf。

【20】 California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited, 404 U.S. 508 (1972).

【21】 参见《Noerr》案，365 U.S. at 144。

【22】 Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc., 508 U.S. 49 (1993).

【23】 目前美国已通过"反滥诉"法规的有加利福尼亚、佛罗里达、夏威夷、俄亥俄与德克萨斯等五个州。美国最早通过的是加州。

【24】 California Code of Civil Procedure §391(b) (2012).

【25】 California Vexatious Litigants List, http://www.courts.ca.gov/documents/vexlit.pdf.