申请日后补交实验数据的审查标准

针对请求人戴锦良就专利权人瑞士诺华公司（下称诺华公司）的发明专利（专利号：ZL201110029600.7）提出的无效宣告请求案，国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委员会）经审理后作出无效宣告请求审查决定，宣告专利权全部无效。

在上述无效宣告请求案中，双方当事人的争议焦点之一在于能否接受申请日后补交的实验数据以证明发明取得了预料不到的技术效果。笔者借此案探讨申请日后补交实验数据的审查标准，以期对相关从业人员撰写专利申请文件和处理类似案件有所裨益。

补交实验的效果应能从申请文件中得到

药品是用于预防、诊断、治疗疾病的与社会公众身体健康、生命安全息息相关的特殊商品。药品的研发一般存在投资大、难度高、周期长等特点。为了避免研究成果被窃取或被竞争对手占先从而造成重大损失，从事药品研发的主体倾向于尽早提出专利申请。早期的研究可能并不完善，所以在专利审查过程中，当要求保护的发明被质疑不具备创造性时，申请人希望能通过补交实验数据来证明其技术效果。然而，如果一律允许申请人凭借申请日后补充的实验数据证明其技术方案具备创造性从而获得专利权，则有可能违背先申请制和公开换保护的原则。那么，针对申请日后补交的实验数据，应设立怎样的标准才能既不违反专利法的制度设计和基本原则，又能满足申请人的现实需求呢？

根据《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》（第七十四号国家知识产权局令），2017年4月1日起施行的《专利审查指南》（下称审查指南）第二部分第十章第3节中新增“3.5 关于补交的实验数据”一节，规定：“对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的”。

为什么审查指南规定申请日后补交的实验数据只能用于证明所属领域技术人员能够从专利申请公开的内容得到的技术效果呢？首先，专利权具有独占性，所以同样的发明只能被授予一件专利权，当两个或两个以上的人就同样的发明创造提出专利申请时，专利权授予最先提出申请的人。因此，申请日成为判断同样的发明创造应授予谁的重要时间节点。同样，申请日之前所完成的发明创造内容是确定授予专利权利要求保护范围大小的重要依据。如果不加限制地允许申请人补充申请日后完成的实验数据，那么申请人可能为了获得较早的申请日，在发明创造尚未完成就提交申请，然后通过补交实验数据将申请日后完成的发明纳入保护范围内。如此一来将破坏公平的竞争秩序，不利于专利制度和市场机制的运行。其次，公开换保护是专利制度设计的初衷和基本原则之一，即申请人履行向社会公开发明创造的义务，从而换取一定时间的独占权利。申请日后补交的实验数据不属于专利原始申请文件记载和公开的内容，公众看不到这些信息，如果这些实验数据也不是现有技术内容，在专利申请日之前并不能被所属领域的技术人员获知，则以这些实验数据为依据认定技术方案能够达到所述技术效果而对申请授予专利权或确认其专利权，这对于公众来说是不公平的。因此，当申请人或专利权人在申请日后欲通过提交实验数据证明其要求保护的技术方案相对于现有技术具备创造性时，补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。

说明书中的效果需本领域技术人员确认

在“含有缬沙坦和NEP抑制剂的药物组合物”专利权无效宣告请求案中，涉案专利是一种包含缬沙坦和沙库巴曲的药物组合物。无效宣告请求人认为：最接近的现有技术已经公开了NEP抑制剂和血管紧张素Ⅱ受体拮抗剂的组合物，用于治疗高血压和充血性心力衰竭，另有证据表明，沙库巴曲是已知的NEP抑制剂，缬沙坦是已知的血管紧张素Ⅱ受体拮抗剂，且二者均具有降血压的作用，本专利声称药物组合物之间存在协同作用，但是该效果不能被证实，因此，权利要求1不具备创造性。

在该案的审理过程中，专利权人提交了发明人作出的声明（下称反证1），用于证明缬沙坦和沙库巴曲的药物组合物在高血压动物模型中具有降低平均动脉压的协同作用。反证1属于申请日后补交的实验数据，所证明的技术效果是否属于本技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的，应结合本领域的普通技术知识和专利申请公开的内容进行具体分析综合判断。

现有技术对高血压药物的作用机理研究比较深入，所属领域技术人员的认知水平也相应较高。本领域公知联合用药是高血压药物选择的原则之一，但全面理解请求人提交的与联合用药原则相关的公知常识性证据可以发现，具有协同作用效果的联合用药具有选择性，而非随意两种不同作用机理的药物组合后均能产生协同作用。例如，该案附件4记载的不同类别的降血压药所能产生协同作用效果的联合用药情形中，作用于中枢α2-受体的中枢交感神经抑制剂与利尿剂和血管扩张剂合用；交感神经阻断剂与利尿剂合用。不同作用机理的药物联合应用具有选择性。可见，治疗高血压时联合用药能够获得协同作用，是对经过验证的具有协同作用的联合用药经验的概括性描述，并非归纳总结得出的普适性规律，所以所属领域技术人员不能以此演绎推理得到不同的降血压药物组合均能获得协同作用。

在所属领域技术人员的认知水平不能预期缬沙坦和沙库巴曲组成的组合物在降血压方面具有协同作用的情况下，说明书公开的内容应达到使所属领域技术人员能够确认该效果存在的程度，否则所属领域技术人员无法从原申请文件中得到该技术效果。

涉案专利说明书公开了动物模型、给药方法、每日剂量、检测指标等实验方法，以及“所获得的结果表明本发明的组合具有意想不到的治疗作用”的简单结论，并没有公开具体的实验数据或结果。药效实验通常包括方法、数据和结果、结论等，其中实验方法相对容易获得，例如可以借鉴已知的实验方法，实验数据和结果对于证明药物效果发挥着决定性作用，实验结论则建立在实验数据的统计分析结果基础之上。在所属领域技术人员无法预期缬沙坦和沙库巴曲之间存在协同效果的前提下，说明书仅记载实验方法和没有实验数据和结果为基础的结论，不能使所属领域技术人员得到缬沙坦和沙库巴曲的组合在降血压方面具有协同效果。因此，反证1不能用于认定本专利的技术效果。

预料不到的效果应当在申请文件中证实

怎样的技术效果才是本技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的技术效果？笔者认为，专利申请文件证实的技术效果毫无疑问属于本技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的技术效果。而没有被专利申请文件证实的技术效果可以分为两类，一类是所属领域技术人员能够预期的技术效果，一类是所属领域技术人员预料不到的技术效果。针对所属领域技术人员能够预期的技术效果，即使申请文件没有提供实验数据，所属领域技术人员凭借其掌握的知识和能力也能得到该效果。例如，缬沙坦和沙库巴曲均是已知具有降血压作用的化合物，二者组合之后，在没有反证的情况下，即使说明书没有提供实验数据，所属领域技术人员也能得到二者组合后仍然能够发挥一定的降血压作用。而预料不到的技术效果已经超出了所属领域技术人员的知识和能力范围，如果申请文件不加以证实，则所属领域技术人员无法得到该效果。药物发明的预料不到的技术效果往往依赖实验来证实，药效实验通常应包含实验方法、实验数据和实验结果和结论等。因此，申请人撰写药物发明专利申请文件时，对于所属领域技术人员不能确认的效果或用途，应在说明书中提供充足的药效实验资料以证实该技术效果。