技术效果的确认对创造性评判的影响

近年来，随着国内创新主体专利意识的不断增强，采用系列申请的方式进行专利布局日益多见，如何对存在关联性或相似性的大量系列申请进行高质量、高效率的审查是专利授权和确权审查中亟待解决的问题。本文以某公司提出的含有白芨或茯苓等中药成分的面贴膜用乳液、面贴膜及其制备方法的系列发明申请的复审请求案件（下称中药面膜系列复审请求案）为例，探讨系列专利申请的创造性审查相关问题。

技术效果不可缺  得到确认方有效

创造性是发明专利申请获得授权的必要条件之一，也是专利授权确权审查的重点和难点。为了尽可能客观地进行创造性的判断，《专利审查指南》从判断主体到判断方法都作出了规定。发明是否具备创造性，应当基于本领域技术人员的知识和能力，按照通常所说的“三步法”进行评判。“三步法”的第二步是确定发明与最接近现有技术的区别特征并由此确定发明实际解决的技术问题，该步骤可以被称为技术问题的构建。为了构建技术问题，考虑发明的技术效果则是该步骤的基础。作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。因此，对发明产生的技术效果的认定就成为创造性评判中一个不可缺失的环节。发明产生的技术效果包括说明书中声称的技术效果以及本领域技术人员根据说明书记载的内容和现有技术能够得知的技术效果，但无论是上述技术效果中的哪一种，都需要审查员站位本领域技术人员确认发明确实能够达到该效果，才可以作为确定发明实际解决技术问题的基础。

对于以化学医药为代表的实验科学领域来说，发明技术效果的确认有其鲜明的特色和不同于其他学科领域的难度。在化学医药领域，发明能否实施及可达到何种技术效果往往难以直接预测和判断，也即发明技术效果的可预知性较差。因此，即便是发明所声称的技术效果，其实际是否能够实现通常也需要依赖于定性或定量的实验验证进行确认，或者由本领域技术人员结合现有技术状况通过合乎逻辑的分析、推理进行判断和确认。

技术效果的确认首先是其可信度的确认，因为在创造性审查中，一个不可信的技术效果根本没有考虑的必要和可能性。在说明书记载了实验数据以证明发明达到的技术效果的情况下，特别是据此声称发明取得了预料不到的技术效果时，技术效果的确认则更加重要。对于实验数据和结论，需要考虑实验对象、实验条件和实验数据本身等多种因素，以便确认其所意图证明的技术效果。如果说明书中记载的实验数据存在明显瑕疵，例如前后矛盾、实验效果不符合常理等，即申请文件记载的实验数据本身存在缺陷，则依据所述实验数据所声称的技术效果不能被采信，由此也不能作为认可发明具备创造性的理由和依据。此时需要本领域技术人员根据其知识和能力进行合理分析和确认发明实际达到的一般性技术效果，并基于此进行创造性评判。

实验数据要真实  明显存疑不采信

在中药面膜系列复审请求案中，涉案的系列申请要求保护含有中药成分的面贴膜用乳液，例如，在申请号为CN201310113848.0的发明专利申请中，要求保护一种白芨营养面贴膜用乳液，在申请号为CN201310151665.8发明专利申请中，要求保护一种茯苓面贴膜用乳液，该系列案件的权利要求的构成大体相同，即包括白芨、茯苓等中药活性成分，复合防腐剂以及其他保湿剂、增稠剂、营养剂和水等辅料，权利要求中还具体限定了各个组分的具体成分和用量。该系列申请的说明书中均记载了制备例和测试例以及实验数据，以便证明其发明的技术效果。

该系列申请要求保护的面贴膜乳液的技术方案与最接近的现有技术相比，区别特征之一在于涉案申请采用了某种复合防腐剂，该种复合防腐剂的组成成分为现有技术中已有的防腐剂。复审请求人在复审程序中强调，现有技术未公开其复合防腐剂，从现有技术公开的大量防腐剂中选择具体的防腐剂复合使用需要大量的实验研究与分析，并且在实验验证之前，本领域技术人员无法预期其技术效果，而专利申请的说明书实施例证明了该种复合防腐剂产生了协同增效的作用，取得了防腐性能的大幅提高，即取得了预料不到的技术效果，并以此认为其发明具备创造性。

基于上述案情，对于该系列案件创造性的审查和判断，焦点便落在了权利要求中复合防腐剂所能达到的技术效果的确认和认定上。一方面，需要确认其确实达到了说明书声称的技术效果，另一方面，在技术效果得以确认的基础上判断其是否属于预料不到的技术效果。其中，技术效果的确认是前提和基础，如果不能确认或者确认发明不能达到其所声称的技术效果，则其是否预料不到便没有讨论的必要。

在申请号为CN201310151665.8发明专利申请的审查中，合议组首先分析了构成复合防腐剂的各个成分属于现有技术，在本技术领域公知常识的教导下，本领域技术人员有能力通过简单的对比试验选择防腐剂成分并确定其用量，并能够预期其可获得协同增效、降低用量等一般性效果。同时，合议组考察了与该申请相关的系列申请后发现，该申请说明书具体实施方式部分检测了实施例1-8的微生物水平，实验结果显示6个月内实施例1-3微生物均达标，实施例4、5、7第6个月微生物超标，实施例6第5个月起微生物超标，实施例8第3个月起微生物超标。除该申请之外，复审请求人在2013年4月3日和26日还申请了另外8件名称为“一种……面贴膜用乳液、面贴膜及其制备方法”的发明专利。上述申请的实施例与该申请除了活性成分不同之外，辅料以及用量也不完全相同，但是均得出与该申请完全相同的实验结果。此外，复审请求人于同年5月23日至6月18日还提交了27件名称为“剥离型……面膜及其制备方法”的发明专利申请，同样地，除了活性成分不同之外，辅料以及用量也不完全相同，然而这27件申请的实验结果也完全相同。

纵观上述专利的申请过程以及说明书整体记载的内容，所述情况不符合实验科学的一般性规律，在活性成分、辅料及用量均不相同的情况下得到相同的实验结果，这种情况是极为罕见的，由此导致该申请说明书所提供的实验数据的真实可信度降低，其所证明的技术效果不能被采信。因此，该申请的复合防腐剂所能达到的技术效果应确定为本领域技术人员根据现有技术可预期的一般性效果。合议组在上述分析的基础上，得出了该申请要求保护的技术方案不具备创造性的结论。

上述案件的创造性评判思路和方式既准确运用了“三步法”，又符合化学医药领域以及系列申请案件的特点。由于该系列申请的案情相似，因此，对于该系列申请中的其他案件亦可采用上述案件所体现的创造性评判思路，对于明显存疑的实验数据和结论，应谨慎地提出质疑或不予采信，以便在依法审查的理念下，高质量、高效率地进行此类系列案件的审查。

系列申请不仅案件数量大，而且情况纷繁复杂，需要专利授权确权程序中的审查员乃至诉讼程序中的法官，秉持以事实为依据、以法律为准绳的原则，以有效、客观的证据为基石，以严谨、透彻的分析为手段，全面考虑，多方求证，以便去伪存真，明辨真假，既要对有价值的创新成果给予严格保护，又要剔除虚假编造、有损社会诚信的低质量申请，真正实现专利制度保护专利权人合法权益、鼓励发明创造的初心和应有之义。