涉及商标注册相对条件的驳回复审行政诉讼对商标知名度的考量

张航 北京知识产权法院

根据最高人民法院指导意见，对于商标授权确权行政诉讼，法院在认定商标是否近似时，需要考虑相关商标的知名度。[1]商标驳回复审行政诉讼属于商标授权确权行政诉讼，因此，在理论上也应将相关商标知名度纳入考量范围。但在我国司法实务中，法院在审理涉及商标近似判断的驳回复审案件时，鲜有对诉争商标市场知名度的考察。在深圳市柏森家居用品有限公司（简称柏森公司）诉商标评审委员会（简称商评委）商标申请驳回复审行政纠纷申诉案一案[2]中，针对柏森公司提交的诉争商标知名度证据，最高人民法院认为，商标近似判断仅涉及商标标志本身，不涉及诉争商标知名度和实际使用情况，只要从商标标志本身来看，诉争商标与引证商标相近似，即使诉争商标已经通过使用获得知名度，能够与引证商标相区分，诉争商标也不能被核准注册。

理论与实践的分歧，引发学界诸多质疑：如果不考虑诉争商标知名度，使诉争商标申请人在驳回复审行政诉讼中无功而返，那么其将无法再在任何阶段证明诉争商标已经实际具有与引证商标相区分的能力，这实质上是对此类商标的注册申请关上了大门，会使诉争商标申请人丧失程序利益，以及借此获得实体利益的可能。[3]

鉴于此，对于涉及相对条件的商标驳回复审案件，法院在判断商标近似性时是否应当考虑相关商标知名度，存在深入探讨之必要。

一、实证考察：商标驳回复审案件对知名度司法审查之现状

实证式考察有利于检讨个案裁判理由之构成，发现同一类型案件不同法院处理之同异，为形成对裁判者解释结论正当性之考察奠定基础。[4]

对于涉及商标注册绝对条件的驳回复审案件，由于没有引证商标作为在先权利障碍，商标申请人如能证明诉争商标经过使用具有较高知名度，获得显著性，且不违反商标禁用条件[5]，其商标就应当被核准注册，这点毋庸置疑。因此，下文仅针对涉及商标注册相对条件的驳回复审案件，考察法院对诉争商标知名度的司法审查现状。

为使本文研究尽可能具有现实意义和普遍意义，笔者以“知名度”为关键词，“2018年3月31日-2018年5月31日”为裁判时间，“北京市”为地域限定，在中国裁判文书网去除其中因情势变更而撤销、法院说理部分未涉及“商标知名度”等无助于案件分析的文书，最后筛选出87份商标驳回复审行政纠纷判决为实证分析样本。

87份判决均未对诉争商标知名度予以认可，但在具体理由上有所差异，详细情况见表1。

表1 法院对诉争商标知名度证据的评述

如表1所示，在司法实践中，法院对诉争商标知名度不予认可的理由有三。第一，诉争商标知名度证据系单方证据，不足以证明诉争商标经使用可以与引证商标相区分。第二，为保护在先申请注册商标即引证商标基本功能的实现。第三，即使考虑诉争商标知名度，原告提交的证据也不足以证明诉争商标经使用具有较高知名度。

其中，前两点理由是法律认定问题，第三点理由主要是事实认定问题。对于第二点理由，需要结合具体案件中诉争商标与引证商标知名度的对比关系来理解。该理由的出发点是避免因引证商标知名度远低于诉争商标，而导致的引证商标商誉被埋没、商标基本功能被吞噬的风险。因此，从实质上看，前两点理由均在强调商标近似判断需要同时考察诉争商标与引证商标的知名度。

二、理论检视一：不考虑诉争商标知名度的正当性

通过分析上述判决可以发现，在涉及商标注册相对条件的驳回复审案件中，对于诉争商标知名度的单方证据，法院通常不予认可。其理由主要是商标近似的判断应当同时考察诉争商标与引证商标的知名度。[13]之所以强调商标知名度的考察同时涉及诉争商标和引证商标两方面，是因为无论在商标民事案件还是行政案件中，仅凭诉争商标的市场知名度，无法对混淆可能性作出判断。具体而言，至少在如下两种情形下，即使诉争商标具有较高知名度，诉争商标与引证商标仍然可能构成近似。

其一，如果引证商标知名度远“高于”诉争商标，那么两商标共存于相同类似商品或服务上，易使相关公众误以为诉争商标所指代的商品或服务提供者与引证商标指代的商品或服务提供者相同或者存在某种特定联系，从而对商品或服务来源产生混淆。此谓“正向混淆”（forward confusion），属于《商标法》规制的情形。

其二，如果引证商标知名度远“低于”诉争商标，那么两商标共存于相同类似商品或服务上，易使相关公众误以为引证商标所指代的商品或服务提供者与诉争商标指代的商品或服务提供者相同或者存在某种特定联系。此时，相关公众虽然不会认为使用诉争商标的商品或服务来源于引证商标权利人，但基于诉争商标较强的知名度和显著性，引证商标权利人将很难再通过使用在相关公众心中建立起唯一对应关系。[14]而商标作为一种使用在商业活动中的标识，其基本功能在于识别商品或服务的来源。此种情况下，诉争商标的存在会在事实上削弱甚至排斥其注册商标专用权，使引证商标基本功能根本无法实现。[15]此谓“反向混淆”（reverse confusion），其同样属于《商标法》规制的情形。[16]

在商标异议复审及商标无效等案件中，引证商标权利人作为案件当事人，能够直接参与案件审理。针对诉争商标申请人提出的诉争商标知名度证据，引证商标权利人可以对应提交引证商标知名度证据。法官根据两商标知名度之间的不同对比关系，能够对两商标共存是否易造成相关公众的混淆误认作出合理判断。但是，在商标驳回复审案件中，引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到程序中，无法对诉争商标知名度证据提出质疑，也无法出示有关引证商标知名度的证据。这就意味着，引证商标知名度这一事实在此类案件中属于无法查明的事实，由此就无法避免即使诉争商标具有较高知名度，两商标仍然构成近似的可能。在此种情形下，仅考虑诉争商标知名度将有违程序正当性。

三、理论检视二：不考虑诉争商标知名度的合理性

在涉及商标注册相对条件的驳回复审案件中，不引入引证商标权利人本质上是不考虑诉争商标的知名度。这种制度安排在如下各情况中，均符合我国商标制度的价值导向，具有合理性。

其一，诉争商标较于引证商标，系“在先使用”商标。我国坚持商标注册取得原则和商标申请在先原则，引导和鼓励经营者申请注册商标，以增强自我保护手段，避免发生纠纷或者发生纠纷后也易于处理。[17]在注册商标与未注册商标之间，我国采取鼓励商标注册和强保护注册商标的态度。[18]如果诉争商标是在先使用商标，为避免商标日后被他人抢注，诉争商标申请人应当尽早提出商标注册申请，取得商标专用权。在实践中，一些诉争商标申请人意图通过实际使用，先检验出诉争商标的市场潜力，再决定商标申请注册与否，由此导致日后在商标申请时遇到引证商标作为在先权利障碍，诉争商标申请人应当承担相应的法律风险。

其二，诉争商标较于引证商标，系“在后使用”商标。为降低商标注册和使用风险，减少盲目性，商标持有人在实际使用商标之前，应当查询有关商标的申请注册情况，了解自己意图使用或注册的商标是否与他人在先申请注册的商标相同或者类似。如果在相同类似商品或服务上已有相同近似商标，那么根据商标申请在先原则，诉争商标不能被核准注册。如果诉争商标申请人明知在相同类似商品或服务上已有相同近似商标，仍强行使用诉争商标，意图通过大量使用造成诉争商标足以与引证商标相区分的假象，那么诉争商标即使经使用扩大了知名度，也不能因此获准注册。否则，会破坏引证商标的识别功能，使引证商标权利人丧失商标价值、产品、对其商誉和名声的控制以及进入新市场的能力，进而冲击我国商标注册制度的基础，纵容和助长市场竞争中的弱肉强食。[19]在此种情形下，明知法律上的不可为而为之，诉争商标申请人应当承担商标注册申请被驳回的法律后果。

综上，从我国商标制度的价值导向看，不在程序中引入引证商标权利人，一方面，有助于鼓励和引导经营者申请注册商标，培育知名品牌，推进商标品牌战略建设；另一方面，有助于保护在先商标的识别功能，遏制市场中的不正当竞争行为，维护我国商标注册制度的根基。

四、结语

商标知名度在商标近似判断中具有重要地位。但对于涉及商标注册相对条件的驳回复审案件，商标近似判断着重于审查和比对商标标志本身及商品或服务的基本属性，无需考察相关商标知名度、实际使用情况和主观意图等因素。

商标持有者更应理性对待商标的注册申请和使用。对于具有长期使用意图的商标，商标持有人应当尽早向商标局提出注册申请，以取得商标专有权，避免在日后法律纠纷中陷入不利地位。如果商标申请因不符合商标注册的相对条件被驳回，在商标驳回复审行政诉讼阶段，诉争商标申请人应当更多从以下方面入手，向法院提交有关证据：（1）商标标志本身不近似；（2）商品或服务不类似；（3）引证商标已被撤销；（4）引证商标权利人已出具商标共存同意书；（5）商标共存有长期历史因素。从而证明诉争商标与引证商标共存于同一市场，不会导致相关公众的混淆误认，不构成相同类似商品或服务上的近似商标，诉争商标应当被核准注册。

[1] 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十六条规定：人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易构成混淆作为判断标准。

[2] 参见最高人民法院（2016）最高法行申362号行政裁定书。

[3] 高天乐：《浅谈商标市场知名度在驳回复审案件中的作用》，载于《中国知识产权报》，2018年5月9日。

[4] 韩世远：《裁判规范、解释论及实证方法》，载于《法学研究》，2012年第1期。第48页。

[5] 禁用条件主要体现为社会的公序良俗，违反该条件的结果是绝对无效。禁用条件主要规定在2014年《商标法》第十条第一款之中，除此之外，第十二条关于三维标志的功能性条款也不能通过使用获得立体商标的注册，因此通常也认为是禁用条件。

[6] 参见北京知识产权法院（2018）京73行初2218号行政判决书。

[7] 参见北京市高级人民法院（2018）京行终789号行政判决书。

[8] 参见北京知识产权法院（2018）京73行初2082号行政判决书。

[9] 参见北京市高级人民法院（2018）京行终820号行政判决书。

[10] 参见北京市高级人民法院（2018）京行终845号行政判决书。

[11] 参见北京市高级人民法院（2018）京行终1459号行政判决书。

[12] 参见北京市高级人民法院（2018）京行终1140号行政判决书。

[13] 陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年9月第1版，第236页。

[14] 黄晖：《商标法》，法律出版社2016年1月第2版，第119页。在反向混淆案件中，法院关心的是在后商标的强度，以及在后商标是否会吞噬不够有名的在先商标的声誉。

[15] 参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第3517号行政判决书。

[16] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理与判例》，法律出版社2009年7月第1版，第264-265页。在反向混淆的情况下，在后使用者并非试图从在先使用者的商标中获利，而是使市场饱和湮没在先使用者的商标和声誉。

[17] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》，法律出版社1994版，第15页。

[18] 孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2014年8月第2版，第49页。

[19] American, Inc. v. American Information Technologies Corp., 811 F. 2d960, 1 U. S. P. Q. 2d 1861, 6th Cir. 1987.