如何确定可版权化的实用艺术品著作权的保护范围

郑颖   广东省高级人民法院

案情

斯平玛斯特有限公司是一家成立于1994年的加拿大玩具生产公司，在美国、法国、加拿大以及中国香港均设有办事处，在北美玩具公司排名中位列前茅。斯平玛斯特有限公司称其于2012年10月1日创作完成名为 “Robotic Dalmatian Dog and Robotic Pink Dalmatian Dog”（下称Zoomer机器狗）的美术作品，并于2012年10月4日在美国洛杉矶玩具展上首次发表，于2014年6月18日在中华人民共和国国家版权局完成作品的版权登记。斯平玛斯特有限公司认为汕头市澄海区广益金光玩具厂（下称金光玩具厂）、汕头市闲牛玩具实业有限公司（下称闲牛玩具公司）共同生产和销售的电动玩具狗的外形与斯平玛斯特有限公司的上述美术作品极为近似，在发警告函无果后，遂以金光玩具厂、闲牛玩具公司共同侵权，以及林永忠作为投资人应承担无限责任为由向广东省汕头市中级人民法院起诉，请求判令金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司：1．立即停止对斯平玛斯特有限公司的Zoomer机器狗实用艺术作品著作权的侵害，立即停止生产和销售侵权产品，并销毁所有侵权产品及其半成品、包装物和模具;2.赔偿斯平玛斯特有限公司经济损失以及为制止侵权支出的调查费、公证取证费、差旅费、律师费等合理费用共计人民币100万元；3.在《汕头日报》非中缝版面或者《中外玩具制造》上刊登公告消除影响，公告所占版面不小于该报整个版面的八分之一；4.承担本案诉讼费用。

金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司共同辩称，Zoomer机器狗独创性不足，不足以构成著作权法意义上的作品，即使能够构成作品其著作权保护范围在剔除公有领域、在先表达后仅限于头部、缩小的腰部、球形尾巴端部，其他整体造型、身上斑点等等均为公有领域和已有在先表达。在此范围内与被诉侵权产品进行对比，两者不相同也不实质相同。

                        左侧为Zoomer机器狗                                                                                                                          右侧为本案被诉产品

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裁判

一审法院认为：从查明的Zoomer机器狗的实用新型专利可知，为了实现其身体各部位的可活动性，其各部位间均由关节连接，包括头部与前躯体之间的摆块连接块、腰部的半球形万向连接块、上肢与下肢之间的关节连接块；为了实现其在地面行走的功能，在下肢底端还设置有球形的滚轮。上述关节和球形滚轮，系为了实现肢体的活动性和地面行走功能而采用的技术性设计，不应获得保护。排除这些技术性表达，Zoomer机器狗所具有的大长脑袋、方形的双眼及右眼位置的圆形斑点、结实的胸部、收缩的细腰、宽厚的臀部、向上翘起的尾巴等设计，搭配黑色或粉色斑点，造型生动活泼、线条圆润，呈现出憨厚、可爱、逗趣的艺术形象，与自然界的斑点狗相比具有明显区别，融入了创作者的独创性、艺术性设计，已满足美术作品的构成要件，斯平玛斯特有限公司享有著作权。

将被诉侵权玩具狗与Zoomer机器狗进行比对，考虑到涉案作品与被控侵权产品的创作均是对相同素材进行的选择和安排，虽然从结构对比的角度上区别并不大，但斑点狗的整体结构是公共领域的素材，二者差异之处主要体现在狗的头部和尾巴的设计元素和设计思路上，尤其面部的设计。本案作品的狗的眼睛为方形设计，其中布满细孔，右眼上还有一圆形斑点；两耳呈叶状下垂，鼻子为横向菱形设计，嘴巴紧闭。而被控侵权产品的狗的眼睛为圆形并凸起，内置有长条状的黑色可晃动的圆珠，两耳下垂贴脸，耳垂往外翘；头顶右侧有一黑色斑点；鼻子为横向椭圆设计；嘴巴张开，内有一粉色舌头伸出，越过下唇。可见，二者的狗的面部设计元素和设计思路明显不同，在眼睛、耳朵、嘴巴之处存在明显差异，本案作品的设计更具艺术性，被控侵权产品更加接近公共领域的素材。由于在设计素材来源于自然界斑点狗的情况下，眼睛、耳朵、嘴巴之处的设计体现了作品独创性表达的主要内容。虽被控侵权产品也是以自然界斑点狗为基础创作而成，但创意属思想观念范畴。二者存在的明显差异之处，使得在整体视觉印象上具有明显差异，可以判断被控侵权产品并没有模仿和抄袭本案作品的设计元素和设计思路等原告独创性表达的主要内容。二者不构成实质性相似。据此，一审法院判决驳回斯平玛斯特有限公司的诉讼请求。

二审法院认为：（一）关于Zoomer机器狗是否属受著作权法保护的作品问题。我国著作权法未将实用艺术品规定为单独的一类作品形式，但符合作品认定要件的具有审美意义的立体造型艺术品可归入美术作品，予以保护。独创性，是著作权法保护的作品应当具备的重要条件，包括“独立完成”和“创作性”两方面的内容。以线条、色彩等方式构成具有审美意义的智力成果，是美术作品这类作品的构成要件。本案斯平玛斯特有限公司主张权利的Zoomer机器狗，是玩具类工业产品，具有实用性，其是否受著作权法保护，关键还在于排除其实用功能部分，该玩具狗的立体形象是否属于具有审美意义的独创性表达。当其立体形象具有独创性的审美艺术表达时，可作为美术作品予以著作权法保护。具体而言，Zoomer机器狗形象取材于自然界的斑点狗，在取材基础上进行了卡通造型加工，用简洁的几何线条勾勒出机器狗的整体结构，脑袋大长，耳朵椭圆，胸部结实，腰部细收，臀部宽厚，四肢粗短，爪子圆大，尾巴上翘，再配以眼部的大块黑斑、胸部的对称斑点等色彩，整体体现流畅、圆润特点，呈现出富有现代感的机智、憨萌形象。所谓艺术，来源于生活而高于生活。Zoomer机器狗虽取材于自然之物，但通过线条勾勒和色彩搭配，已对自然元素进行了富有个性化的艺术加工，呈现出审美意义上的艺术形象。这种对线条、色彩进行的取舍、安排、设计具有创造性，该个性化的表达由斯平玛斯特有限公司独立完成，具备独创性。因此认定Zoomer机器狗属著作权法中的美术作品。

一审法院通过查明Zoomer机器狗的实用新型专利得知“关节和球形滚轮系为了实现肢体活动性和地面行走功能而采用的技术性设计”，据此将关节和球形滚轮认定为“技术性表达”，归为“思想”范畴，径行排除不予保护。对此二审法院认为，著作权法只保护思想的表达，不保护被表达的思想，“思想与表达二元分法”是著作权法律体系和规则构建之基础。由于思想和表达往往集合于一体，如何准确、恰当地予以剥离和区分，是确定著作权保护范围的关键和难点。著作权法中通常不将表达区分为“技术性表达”和“非技术性表达”，一审法院之所以将关节和球形滚轮称作“技术性表达”，其本意在于强调该部分主要是为实现特定功能而作出的设计。二审法院对关节和滚轮所起到的功能性作用，并无异议，然而在著作权法体系中，应当以“表达的有限性”程度来看待和评判。也就是说，关节和滚轮并不能因为其具有功能性，就简单地将其排除在著作权法保护范围之外或不予考虑，而应当以“表达的有限性”程度为标准，判断哪些归为思想范畴，哪些归为著作权法保护的表达。实用艺术品本身集技术特征、外观设计特征、表达内容等为一体，这是按照专利法和著作权法的不同法律语义，分别以不同的法律视角作出的认知。实用艺术品因实用性而具备相应技术方案或技术特征，以著作权法视角看待，宜归为思想范畴而不受著作权法保护。至于实用艺术品的外观视觉，在专利法体系中，对于主要由技术功能决定的设计特征，在进行外观设计比对时应当不予考虑，该规则限于专利侵权比对，不能简单移植适用于著作权侵权比对中，更不能据此作为确定作品保护范围的依据。

以“表达的有限性”程度为标准，因功能性设计导致的表达有限性程度越高，能够个性化取舍、选择、安排、设计等创造的空间就越小，“创作性”就越低。当表达非常有限甚至唯一时，该表达所传递的信息实质上就是“思想”。反之，表达有限程度越低，则可以进行个性化取舍、选择、安排、设计等创造的空间就越大，对思想表达的形式和内容就可以更加具体、丰富，思想和表达的区分就更清晰，也就更容易剥离了。具体到本案中，实用艺术品具有功能作用的设计，因受限于功能设定，在表达方式内容上受到相应限制，存在表达的局限性，但局限性大小应具体分析。本案机器狗的关节和滚轮，其活动连接功能和滑行功能会对该部分的表达起到一定限制影响，但表达有限性程度并非太高，更非“表达唯一”，在如何设计关节的形状、大小和滚轮的大小、立体形状、色彩、具体位置以及与整体风格的匹配等方面，仍然有不小的表达的空间。尤其是滚轮部分，Zoomer机器狗的滚轮设计在腿部外侧，由黑色圆环嵌套白色半圆组成，黑白色彩搭配以及圆球形状与斑点狗主题和Zoomer机器狗圆润的整体风格保持一致。也就是说，滑动功能所需的“圆”这一元素属于“思想”范畴，但仍然可以通过丰富的形式进行具体的表达，事实上Zoomer机器狗在这部分就作出了独创性的表达。一审法院以Zoomer机器狗的关节和滚轮具有功能性为由，径行排除而不予考虑，认定过于简单且欠妥，予以纠正。Zoomer机器狗的关节和滚轮尤其是滚轮部分，其具有独创性的表达亦应认定为作品内容的组成部分，予以保护。

（二）关于被诉侵权玩具狗与Zoomer机器狗是否构成实质相似的问题。将被诉侵权玩具狗与Zoomer机器狗进行对比，两者机器狗的脑袋均为近椭圆的长条体，耳朵呈纯黑近椭圆形，胸部呈圆弧形，腰部细收，臀部宽厚，四肢粗短，滚轮位于腿部外侧，尾巴上翘，前述各主要部位的造型及比例大小近似，整体均体现流畅、圆润特点。被诉侵权玩具狗再现了Zoomer机器狗富有独创性的审美表达细节以及整体视觉形象。虽然被诉侵权玩具狗在嘴部舌头、斑点具体位置分布、眼睛形状等细节部分，与Zoomer机器狗存在差异，但该差异占整体表达内容的比例较小，也未造成整体审美风格的变化。综上，被诉侵权玩具狗与Zoomer机器狗构成实质相似。

（三）民事责任。金光玩具厂、闲牛玩具公司共同侵害了斯平玛斯特有限公司的著作权，应当承担共同侵权责任。斯平玛斯特有限公司对停止侵害的具体请求是，金光玩具厂、闲牛玩具公司停止生产和销售侵权产品。著作权包括复制权、发行权等，各项具体权利分别控制对应的具体行为内容。斯平玛斯特有限公司要求停止生产和销售侵权产品，实质上是要求侵权人不得以复制、发行的方式再现作品，该项请求有事实和法律依据，二审法院予以支持。关于赔偿责任，综合考虑以下情节和因素确定具体赔偿数额：1.斯平玛斯特有限公司的Zoomer机器狗，作品本身具有一定创新性，该款玩具狗也具有一定市场知名度，为一款热销产品；2.金光玩具厂、闲牛公司专门从事玩具制造、销售等经营活动，在该行业经营时间比较长，作为同行竞争者和经营者，金光玩具厂、闲牛公司应当知晓和尊重斯平玛斯特有限公司对Zoomer机器狗享有的著作权，金光玩具厂、闲牛公司生产销售实质性相似的侵权玩具狗，尤其是在斯平玛斯特有限公司曾发函交涉的情况下，仍然实施被诉侵权行为，其主观恶意较为明显；3.从斯平玛斯特有限公司提交的公证书等证据可知，金光玩具厂、闲牛公司具有一定生产能力，闲牛公司还通过全球企业间（B2B）电子商务平台阿里巴巴网以及其他网店进行销售，销售规模较大；4.单个被诉侵权产品的市场售价约为130元；5.斯平玛斯特有限公司为维权实际支出了公证费、翻译费等开支，对其合理的部分，予以支持。据此，确定金光玩具厂、闲牛公司应向斯平玛斯特有限公司赔偿经济损失及合理维权费用共50万元。金光玩具厂系个人独资企业，其财产不足以付清前述确定的赔偿金时，林永忠作为投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

二审法院遂撤销一审判决，改判金光玩具厂、闲牛公司停止侵权、共同赔偿斯平玛斯特有限公司50万元，林永忠承担补充清偿责任，驳回斯平玛斯特有限公司的其他诉讼请求。

评析

所谓实用艺术品，泛指具有实际用途、功能或作用，又包含艺术造型、色彩装饰等艺术创作在其中的物品。严格来说“实用艺术品”是一个日常生活用语，而非著作权法上的概念，著作权法并没有直接把它作为作品类型予以列举。但它与作品密切关联，在全国人大常委会胡康生主任主编的《著作权法释义》中曾指出，美术作品包括绘画、书法、雕塑、工艺美术、建筑艺术等。工艺美术又分为两类，一类是陈设工艺，专供陈设欣赏用的工艺美术品，如象牙雕刻，另一类是日用工艺，即经过装饰加工的可供人们日常生活用的实用艺术品，如家具工艺、陶瓷工艺中的碗、杯等。司法实践中经常遇到当事人请求保护实用艺术品的著作权，审判中按照美术作品进行司法认定并予保护的案例已不鲜见。理论和司法实践中几乎已有共识，认为实用艺术品具有可版权性，即具有实际用途的工艺品，对于其艺术方面，在构成美术作品时可以获得著作权法的保护。因此，理论和司法实践中也经常见到使用“实用艺术作品”一词。

然而，由于缺乏明确的法律依据和判断规则，可版权化的实用艺术品，哪些内容受著作权法保护非常模糊，如何准确界定保护范围，仍然是一项颇具难度的工作。笔者通过本案例，尝试作进一步探讨。

一方面，对实用艺术品进行实用性和艺术性的剥离。《中华人民共和国著作权法》第三条规定，“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品……（四）美术、建筑作品……”；《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，第四条第八项规定，“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。我国著作权法未将实用艺术品规定为单独的一类作品形式，但符合作品认定要件的具有审美意义的立体造型艺术品，可以归入美术作品，予以保护。著作权法只保护实用艺术品的艺术方面，而且在艺术方面，也只有在达到作品的认定要件，构成了作品时才能获得保护。因此，在确定实用艺术品的哪些内容受著作权法保护时，首先要将客体的实用性和艺术性进行剥离，抽取出艺术性后，再进一步按照作品独创性的认定标准进行审视。所谓艺术，来源于生活而高于生活，对于高出生活的这个层面，是可以进行具有独创性的艺术加工的。独创性是著作权法保护的作品应当具备的核心要件，包括“独立完成”和“创作性”两方面，实用艺术品的艺术方面只有符合独创性时，才可能作为美术作品予以认定。

另一方面，对实用艺术品进行思想和表达的剥离。著作权法保护思想的表达，不保护被表达的思想，思想和表达的二元分法，是著作权法律规则体系建立的基石，适用于任何类别作品的判断。对于兼具实用性和艺术性但不属于单独一类作品的实用艺术品而言，如何准确剥离不属于表达的部分，是确定其是否构成美术作品，以及其著作权保护范围的关键和难点。实用艺术品因实用性而具备的相应技术或功能，在著作权法语境中宜归为思想范畴而不受保护；该技术或功能体现出来的外观视觉设计，可以按照表达的有限性程度为标准，判断是否属于著作权保护范围。实用艺术品具有功能作用的设计，因受限于功能设定，在表达方式内容上受到相应限制，存在表达的局限性，但局限性大小应具体分析。因技术或功能导致的表达有限性程度越高，能够个性化取舍、选择、安排、设计等创造的空间就越小，当表达非常有限甚至唯一时，该表达所传递的信息实质上就是思想。反之，表达有限程度越低，可以进行个性化取舍、选择、安排、设计等创造的空间就越大，对思想表达的形式和内容就可以更加具体、丰富、多元，可以成为著作权法保护的表达内容。

上述关于实用性和艺术性，思想和表达的“双剥离”，在实际运中往往比较难把握，因为要剥离的内容相当抽象，难以清晰地外化于形而被直接认知，有的实用艺术品客体本身实用部分和艺术部分融合度高，不易截然区分。从这方面讲，界定实用艺术品的著作权保护范围，相比于其他类型的作品而言更难。因此，我们认为在通过“双剥离”方法确定著作权保护范围时，有必要进一步厘清方法之间的关系，以便恰当运用，更加准确地判断范围问题。具体而言：实用艺术品的实用方面，既有思想的内容，也有表达的成分，相比之下更多地体现为思想，但也不排除赋予实用性艺术的升华；实用艺术品的艺术方面，既有艺术的表达形式，也有表达所传递的艺术思想。因此，这两种剥离方法不是步骤或顺序的关系，并非一层一层缩小范围式的剥离，而是交叉印证、反复考验的过程，最终确定以富有独创性的审美意义上的表达为作品内容来著作权保护范围。

以本案原告主张权利的机器狗实用艺术品为例。二审法院认为，机器狗虽取材于自然之物，但通过线条勾勒和色彩搭配，已对自然元素进行了富有个性化的艺术加工，呈现出审美意义上的艺术形象。这种对线条、色彩进行的取舍、安排、设计具有创造性，该个性化的表达由斯平玛斯特有限公司独立完成，具备独创性，因此机器狗实用艺术品可以作为美术作品获得著作权法保护。至于保护范围，一审法院径行排除机器狗的关节和滚轮部分，而二审法院认为关于这部分的表达，不应被简单排除，尤其是滚轮部分，亦体现出了具有独创性的表达，在与被诉侵权产品进行实质性比对时，应纳入比对范围。具体而言，本案机器狗的关节和滚轮，其活动连接功能和滑行功能会对该部分的表达起到一定限制影响，但表达有限性程度并非太高，更非“表达唯一”，在如何设计关节的形状、大小和滚轮的大小、立体形状、色彩、具体位置以及与整体风格的匹配等方面，仍然有不小的表达空间。尤其是滚轮部分，原告机器狗的滚轮设计在腿部外侧，由黑色圆环嵌套白色半圆组成，黑白色彩搭配以及圆球形状与斑点狗主题和机器狗圆润的整体风格保持一致。也就是说，滑动功能所需的“圆”这一元素属于“思想”范畴，但仍然可以围绕“圆”的概念以丰富的形式进行具体的表达，原告的机器狗也正是就此作出了具有独创性的表达。最终二审法院将其纳入机器狗美术作品的著作权保护范围之内，在进行侵权比对时就该部分与被诉产品进行了比较，这一比对过程对是否构成实质相似的比对结论具有影响。最终经过比对，二审法院认为被诉侵权玩具狗再现了原告的机器狗富有独创性的审美表达细节以及整体视觉形象，构成实质相似。